如果我們?cè)诠ǚ矫嬷赖煤苌?，如果我們不得不滿足于以上所說(shuō)的大概情況，那么我們對(duì)私法的知識(shí)就甚至更不能令人滿意了。我們掌握的材料之所以貧乏，不僅是由于史書(shū)上的記載稀少，而且主要是由于私法主要屬于地方的風(fēng)俗習(xí)慣的范疇，只是在觸犯私法到了需要懲辦時(shí)才見(jiàn)之于文字。由于中、日兩國(guó)學(xué)者的努力，我們掌握了一些諸如有關(guān)婚姻、繼承、買(mǎi)賣(mài)契約和因負(fù)債而淪為奴隸的零散材料。［1］
早期的禮書(shū)描繪了一幅氏族組織，嫡長(zhǎng)支（大宗）中的長(zhǎng)輩握有相當(dāng)大的權(quán)力。這個(gè)制度在帝國(guó)時(shí)代繼續(xù)盛行，但它必須和法家的秦政府所遺留下來(lái)的法規(guī)作斗爭(zhēng)，漢初的統(tǒng)治者繼承了秦國(guó)的法規(guī)而未加變革。結(jié)果，例如已結(jié)婚的成年男子必須從父親的家庭中分出而單獨(dú)立戶，這是和世代同堂的儒家理想不相容的。
婚姻實(shí)行一夫一妻制，因?yàn)槟凶又荒苡幸粋€(gè)正式妻子；不過(guò)在理論上他可有數(shù)目不限的妾。奴隸之間的婚姻得到法律的承認(rèn)，雖然我們不知道奴隸怎樣得到（或被賜給）配偶的。［2］ 婚姻有彩禮，如嫁妝，但我們不知道在早期的離婚案例中怎樣處理這些彩禮。我們偶爾知道，一個(gè)被判刑的妻子的嫁妝轉(zhuǎn)給了她的丈夫。［3］
瞿同祖指出，中國(guó)法律的儒家化是一個(gè)緩慢的過(guò)程，儒家的社會(huì)觀和法律的混合只是到了公元653年的唐代法典才完成。［4］ 例如，儒家的倫理要求兒子要為父母服三年喪，但實(shí)際上在整個(gè)漢代時(shí)期，政府官吏獲準(zhǔn)的這種喪假只有36天。
對(duì)于婚姻，儒家的原則不但堅(jiān)持嚴(yán)格的族外婚，因此禁止娶同姓的妻妾，并且排除大量有血緣關(guān)系的親戚作為可能的配偶。但在漢代，這些原則遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有被嚴(yán)格遵守，至少在社會(huì)的高階層（只有這個(gè)階層我們知道得多些）中是這樣。［5］ 在后世，只有丈夫能提出離婚，但在漢代，已經(jīng)證實(shí)有幾件婦女提出離婚的事例。
至于漢代的侯（或貴族），只有嫡子才能繼承他的爵位和財(cái)產(chǎn)；如沒(méi)有嫡子，即使有庶子，這個(gè)侯爵也被認(rèn)為“死而無(wú)后”，他的封地就被國(guó)家收回。［6］ 至于其它的社會(huì)階層，我們看不到嫡子庶子之間有什么區(qū)別，他們似乎具有同等的繼承權(quán)。關(guān)于處理財(cái)產(chǎn)的遺囑的情況也似乎不清楚。
人們積極從事商業(yè)，從文書(shū)中可以顯然看出，占主導(dǎo)地位的哲學(xué)反對(duì)經(jīng)商。因此《史記》和《漢書(shū)》列舉了可以致富的多種行業(yè)。商人的足跡遍及全國(guó)，甚至和邊境外的居民在官方市場(chǎng)上進(jìn)行交易，但我們不知道海外貿(mào)易的情況，也根本不知道有沒(méi)有海商法。［7］ 僅有的可靠證據(jù)是考古發(fā)現(xiàn)的一些買(mǎi)賣(mài)土地和衣服的契約，后一種契約涉及很貴重的長(zhǎng)袍，是西北邊境戍軍之間的交易。［8］ 契約上要寫(xiě)明轉(zhuǎn)讓貨物的名稱、價(jià)錢(qián)、買(mǎi)賣(mài)雙方的姓名、轉(zhuǎn)讓日期、證人的簽字等。
買(mǎi)賣(mài)土地要注明土地的四至。還常提到酒價(jià)，用來(lái)確定這宗交易。地契大多附有條款，說(shuō)明地上的種植物和可能發(fā)現(xiàn)的財(cái)物都?xì)w買(mǎi)主所有。同時(shí)買(mǎi)主也解除了原有者的贖回權(quán)；這一特點(diǎn)顯然是中國(guó)人對(duì)于“賣(mài)”的特殊概念。［9］ 它表明土地的所有權(quán)總是相對(duì)的，從來(lái)不是一個(gè)絕對(duì)的權(quán)；結(jié)果，土地權(quán)依然在國(guó)家手里，國(guó)家可以隨時(shí)提出它對(duì)土地的權(quán)力。在這種條件下，土地稅可看作是為使用和收益而支付的地租。［10］
賣(mài)長(zhǎng)袍的契約，實(shí)際上可看作是典當(dāng)，賣(mài)主有贖回權(quán)。當(dāng)以人作抵押物時(shí)，典的正式用語(yǔ)“質(zhì)”則被另一個(gè)用語(yǔ)“贅”所代替。有這樣一些事例。有的人為了還債或借款，把自己或自己的孩子作為典當(dāng)物；這種事很容易導(dǎo)致長(zhǎng)期的奴役。［11］
至于買(mǎi)賣(mài)奴隸，我們只有一種文字游戲式的契約，但它包含了與其它契約相同的基本內(nèi)容：完整的日期、買(mǎi)賣(mài)雙方的姓名、賣(mài)的東西（在這個(gè)契約里是一個(gè)奴隸的名字）和價(jià)錢(qián)。［12］ 古》，1965.10，第529—530頁(yè)；蔣華：《揚(yáng)州甘泉山出土東漢劉文臺(tái)買(mǎi)地磚券》，載《文物》，1980.6，第57—58頁(yè)；吳天穎：《漢代買(mǎi)地券考》，載《考古學(xué)報(bào)》，1982.1，第15—34頁(yè)。
?。?］ 例如，見(jiàn)楊樹(shù)達(dá)：《漢代婚喪禮俗考》（上海，1933）；劉增貴：《漢代婚姻制度》（臺(tái)北，1980）；牧野巽：《西漢封建相續(xù)法》，載《東方學(xué)報(bào)》（東京），3（1934），第255—329頁(yè)；仁井田陞：《中國(guó)法制史研究：土地法、貿(mào)易法》（東京，1960），第400頁(yè)以下。
［2］ 見(jiàn)韋慕庭：《西漢的奴隸制》，第158頁(yè)以下。
［3］ 《睡虎地》，第224頁(yè)（何四維：《秦法律殘簡(jiǎn)》，D150）。
?。?］ 見(jiàn)瞿同祖：《傳統(tǒng)中國(guó)的法律和社會(huì)》，第267頁(yè)以下；卜德、莫理斯：《中華帝國(guó)的法律：清代的190個(gè)案例示范》（坎布里奇，麻省，1967），第1部分第4章；何四維：《漢法律殘簡(jiǎn)》，第297頁(yè)。
［5］ 見(jiàn)楊樹(shù)達(dá)：《漢代婚喪禮俗考》，第42—43頁(yè)。
?。?］ 關(guān)于諸侯的繼承特點(diǎn)，見(jiàn)牧野巽：《西漢封建相續(xù)法》，魯惟一：《漢代貴族爵位的等級(jí)》，第109、143、151頁(yè)。
?。?］ 關(guān)于不同類型貿(mào)易的比較價(jià)值，見(jiàn)《史記》卷一二九，第3253頁(yè)以下（斯旺：《古代中國(guó)的糧食和貨幣》，第420頁(yè)以下）；《漢書(shū)》卷九一，第3686頁(yè)以下（斯旺：《古代中國(guó)的糧食和貨幣》，第431頁(yè)以下）。關(guān)于邊境的貿(mào)易經(jīng)營(yíng)，見(jiàn)余英時(shí)：《漢代的貿(mào)易和擴(kuò)張：華夷經(jīng)濟(jì)關(guān)系結(jié)構(gòu)研究》，第92頁(yè)以下。
?。?］ 賣(mài)地（作墳地用）契約起初寫(xiě)在木或竹簡(jiǎn)上，再刻在鉛塊或磚上，放在墓室；賣(mài)衣服契約是寫(xiě)在木簡(jiǎn)上的原始文書(shū)。關(guān)于這類契約，見(jiàn)何四維：《漢代的契約》（這里也討論了常發(fā)生的偽造事）；魯惟一：《漢代的行政記錄》第1卷，第116頁(yè)，有關(guān)于賣(mài)衣服事。又見(jiàn)河北省文化局文物工作隊(duì)：《望都二號(hào)漢墓》（北京，1959），第13頁(yè)和圖版16，上面有具有契約成分的文字，用來(lái)驅(qū)逐墓中邪祟。進(jìn)一步研究可看程欣人：《武漢出土的兩塊東吳鉛券釋文》，載《考古》，1965.10，第529—530頁(yè)；蔣華：《揚(yáng)州甘泉山出土東漢劉文臺(tái)買(mǎi)地磚券》，載《文物》，1980.6，第57—58頁(yè)；吳天穎：《漢代買(mǎi)地券考》，載《考古學(xué)報(bào)》，1982.1，第15—34頁(yè)。
?。?］ 見(jiàn)何四維：《漢代的契約》，第18—27頁(yè)。
?。?0］ 見(jiàn)平中苓次：《中國(guó)古代的田制和稅法》（京都，1967），第104頁(yè)；賀昌群：《漢唐間封建土地所有制形成研究》（上海，1964），第48、53頁(yè)；何四維：《反映在云夢(mèng)文書(shū)中的秦國(guó)家經(jīng)濟(jì)影響》，收于《中國(guó)國(guó)家權(quán)力的范圍》一書(shū)中，施拉姆編（倫敦、香港，1985）。
［11］ 見(jiàn)仁井田陞：《中國(guó)法制史研究：土地法、貿(mào)易法》，第477—489頁(yè)。
［12］ 見(jiàn)韋慕庭：《西漢的奴隸制》，第382—392頁(yè)；宇都宮：《漢代社會(huì)經(jīng)濟(jì)史研究》，第256—374頁(yè)。
早期的禮書(shū)描繪了一幅氏族組織，嫡長(zhǎng)支（大宗）中的長(zhǎng)輩握有相當(dāng)大的權(quán)力。這個(gè)制度在帝國(guó)時(shí)代繼續(xù)盛行，但它必須和法家的秦政府所遺留下來(lái)的法規(guī)作斗爭(zhēng)，漢初的統(tǒng)治者繼承了秦國(guó)的法規(guī)而未加變革。結(jié)果，例如已結(jié)婚的成年男子必須從父親的家庭中分出而單獨(dú)立戶，這是和世代同堂的儒家理想不相容的。
婚姻實(shí)行一夫一妻制，因?yàn)槟凶又荒苡幸粋€(gè)正式妻子；不過(guò)在理論上他可有數(shù)目不限的妾。奴隸之間的婚姻得到法律的承認(rèn)，雖然我們不知道奴隸怎樣得到（或被賜給）配偶的。［2］ 婚姻有彩禮，如嫁妝，但我們不知道在早期的離婚案例中怎樣處理這些彩禮。我們偶爾知道，一個(gè)被判刑的妻子的嫁妝轉(zhuǎn)給了她的丈夫。［3］
瞿同祖指出，中國(guó)法律的儒家化是一個(gè)緩慢的過(guò)程，儒家的社會(huì)觀和法律的混合只是到了公元653年的唐代法典才完成。［4］ 例如，儒家的倫理要求兒子要為父母服三年喪，但實(shí)際上在整個(gè)漢代時(shí)期，政府官吏獲準(zhǔn)的這種喪假只有36天。
對(duì)于婚姻，儒家的原則不但堅(jiān)持嚴(yán)格的族外婚，因此禁止娶同姓的妻妾，并且排除大量有血緣關(guān)系的親戚作為可能的配偶。但在漢代，這些原則遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有被嚴(yán)格遵守，至少在社會(huì)的高階層（只有這個(gè)階層我們知道得多些）中是這樣。［5］ 在后世，只有丈夫能提出離婚，但在漢代，已經(jīng)證實(shí)有幾件婦女提出離婚的事例。
至于漢代的侯（或貴族），只有嫡子才能繼承他的爵位和財(cái)產(chǎn)；如沒(méi)有嫡子，即使有庶子，這個(gè)侯爵也被認(rèn)為“死而無(wú)后”，他的封地就被國(guó)家收回。［6］ 至于其它的社會(huì)階層，我們看不到嫡子庶子之間有什么區(qū)別，他們似乎具有同等的繼承權(quán)。關(guān)于處理財(cái)產(chǎn)的遺囑的情況也似乎不清楚。
人們積極從事商業(yè)，從文書(shū)中可以顯然看出，占主導(dǎo)地位的哲學(xué)反對(duì)經(jīng)商。因此《史記》和《漢書(shū)》列舉了可以致富的多種行業(yè)。商人的足跡遍及全國(guó)，甚至和邊境外的居民在官方市場(chǎng)上進(jìn)行交易，但我們不知道海外貿(mào)易的情況，也根本不知道有沒(méi)有海商法。［7］ 僅有的可靠證據(jù)是考古發(fā)現(xiàn)的一些買(mǎi)賣(mài)土地和衣服的契約，后一種契約涉及很貴重的長(zhǎng)袍，是西北邊境戍軍之間的交易。［8］ 契約上要寫(xiě)明轉(zhuǎn)讓貨物的名稱、價(jià)錢(qián)、買(mǎi)賣(mài)雙方的姓名、轉(zhuǎn)讓日期、證人的簽字等。
買(mǎi)賣(mài)土地要注明土地的四至。還常提到酒價(jià)，用來(lái)確定這宗交易。地契大多附有條款，說(shuō)明地上的種植物和可能發(fā)現(xiàn)的財(cái)物都?xì)w買(mǎi)主所有。同時(shí)買(mǎi)主也解除了原有者的贖回權(quán)；這一特點(diǎn)顯然是中國(guó)人對(duì)于“賣(mài)”的特殊概念。［9］ 它表明土地的所有權(quán)總是相對(duì)的，從來(lái)不是一個(gè)絕對(duì)的權(quán)；結(jié)果，土地權(quán)依然在國(guó)家手里，國(guó)家可以隨時(shí)提出它對(duì)土地的權(quán)力。在這種條件下，土地稅可看作是為使用和收益而支付的地租。［10］
賣(mài)長(zhǎng)袍的契約，實(shí)際上可看作是典當(dāng)，賣(mài)主有贖回權(quán)。當(dāng)以人作抵押物時(shí)，典的正式用語(yǔ)“質(zhì)”則被另一個(gè)用語(yǔ)“贅”所代替。有這樣一些事例。有的人為了還債或借款，把自己或自己的孩子作為典當(dāng)物；這種事很容易導(dǎo)致長(zhǎng)期的奴役。［11］
至于買(mǎi)賣(mài)奴隸，我們只有一種文字游戲式的契約，但它包含了與其它契約相同的基本內(nèi)容：完整的日期、買(mǎi)賣(mài)雙方的姓名、賣(mài)的東西（在這個(gè)契約里是一個(gè)奴隸的名字）和價(jià)錢(qián)。［12］ 古》，1965.10，第529—530頁(yè)；蔣華：《揚(yáng)州甘泉山出土東漢劉文臺(tái)買(mǎi)地磚券》，載《文物》，1980.6，第57—58頁(yè)；吳天穎：《漢代買(mǎi)地券考》，載《考古學(xué)報(bào)》，1982.1，第15—34頁(yè)。
?。?］ 例如，見(jiàn)楊樹(shù)達(dá)：《漢代婚喪禮俗考》（上海，1933）；劉增貴：《漢代婚姻制度》（臺(tái)北，1980）；牧野巽：《西漢封建相續(xù)法》，載《東方學(xué)報(bào)》（東京），3（1934），第255—329頁(yè)；仁井田陞：《中國(guó)法制史研究：土地法、貿(mào)易法》（東京，1960），第400頁(yè)以下。
［2］ 見(jiàn)韋慕庭：《西漢的奴隸制》，第158頁(yè)以下。
［3］ 《睡虎地》，第224頁(yè)（何四維：《秦法律殘簡(jiǎn)》，D150）。
?。?］ 見(jiàn)瞿同祖：《傳統(tǒng)中國(guó)的法律和社會(huì)》，第267頁(yè)以下；卜德、莫理斯：《中華帝國(guó)的法律：清代的190個(gè)案例示范》（坎布里奇，麻省，1967），第1部分第4章；何四維：《漢法律殘簡(jiǎn)》，第297頁(yè)。
［5］ 見(jiàn)楊樹(shù)達(dá)：《漢代婚喪禮俗考》，第42—43頁(yè)。
?。?］ 關(guān)于諸侯的繼承特點(diǎn)，見(jiàn)牧野巽：《西漢封建相續(xù)法》，魯惟一：《漢代貴族爵位的等級(jí)》，第109、143、151頁(yè)。
?。?］ 關(guān)于不同類型貿(mào)易的比較價(jià)值，見(jiàn)《史記》卷一二九，第3253頁(yè)以下（斯旺：《古代中國(guó)的糧食和貨幣》，第420頁(yè)以下）；《漢書(shū)》卷九一，第3686頁(yè)以下（斯旺：《古代中國(guó)的糧食和貨幣》，第431頁(yè)以下）。關(guān)于邊境的貿(mào)易經(jīng)營(yíng)，見(jiàn)余英時(shí)：《漢代的貿(mào)易和擴(kuò)張：華夷經(jīng)濟(jì)關(guān)系結(jié)構(gòu)研究》，第92頁(yè)以下。
?。?］ 賣(mài)地（作墳地用）契約起初寫(xiě)在木或竹簡(jiǎn)上，再刻在鉛塊或磚上，放在墓室；賣(mài)衣服契約是寫(xiě)在木簡(jiǎn)上的原始文書(shū)。關(guān)于這類契約，見(jiàn)何四維：《漢代的契約》（這里也討論了常發(fā)生的偽造事）；魯惟一：《漢代的行政記錄》第1卷，第116頁(yè)，有關(guān)于賣(mài)衣服事。又見(jiàn)河北省文化局文物工作隊(duì)：《望都二號(hào)漢墓》（北京，1959），第13頁(yè)和圖版16，上面有具有契約成分的文字，用來(lái)驅(qū)逐墓中邪祟。進(jìn)一步研究可看程欣人：《武漢出土的兩塊東吳鉛券釋文》，載《考古》，1965.10，第529—530頁(yè)；蔣華：《揚(yáng)州甘泉山出土東漢劉文臺(tái)買(mǎi)地磚券》，載《文物》，1980.6，第57—58頁(yè)；吳天穎：《漢代買(mǎi)地券考》，載《考古學(xué)報(bào)》，1982.1，第15—34頁(yè)。
?。?］ 見(jiàn)何四維：《漢代的契約》，第18—27頁(yè)。
?。?0］ 見(jiàn)平中苓次：《中國(guó)古代的田制和稅法》（京都，1967），第104頁(yè)；賀昌群：《漢唐間封建土地所有制形成研究》（上海，1964），第48、53頁(yè)；何四維：《反映在云夢(mèng)文書(shū)中的秦國(guó)家經(jīng)濟(jì)影響》，收于《中國(guó)國(guó)家權(quán)力的范圍》一書(shū)中，施拉姆編（倫敦、香港，1985）。
［11］ 見(jiàn)仁井田陞：《中國(guó)法制史研究：土地法、貿(mào)易法》，第477—489頁(yè)。
［12］ 見(jiàn)韋慕庭：《西漢的奴隸制》，第382—392頁(yè)；宇都宮：《漢代社會(huì)經(jīng)濟(jì)史研究》，第256—374頁(yè)。
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