司法地解讀普通法（代序）

我們生存的這個藍色星球，曾經(jīng)存在過并依然存在著諸多人類的族群。在漫長的歷史發(fā)展過程中，有的族群命運不濟，已悲壯地湮滅于世，退出了歷史舞臺；有的雖未湮滅卻歷經(jīng)坎坷由盛而衰，終不得不泯然于眾；有的則一直波瀾不驚，直至今天仍無太大變化；有的卻能奮起直追，由小變大，不斷攀升，并傲然于當今世界民族之林……一個族群、一個國家，就好比一個家庭、一個人，在這個地球村中摸爬滾打，苦苦掙扎，而其運勢也是跌宕起伏，風(fēng)雨飄搖。

至今仍存在于地球上的各個族群，都有自己安身立命的絕招：有的憑借地理優(yōu)勢，有的則依仗資源；有的以宗教為本，有的則以倫理立國；有的實行人治，有的則推崇法治……吵吵嚷嚷，紛紛擾擾，數(shù)千年一路走來，形成了今天這樣的國際格局。定格當今天下大勢，回望全球各族群的興旺史，細細扒梳，靜靜冥想，也許我們可以從中尋找到一點決定興衰成敗的關(guān)鍵因素。

既然理想的大一統(tǒng)或伊甸園尚未到來——假設(shè)可能到來的話，那我們的地球村就只能是一個競爭的格局，這一點至少在今天及以后很長時間內(nèi)不會有大的變化。競爭狀態(tài)下的法則是弱肉強食，大魚吃小魚；因此，要在這個危機四伏、風(fēng)雨飄搖的地球村站穩(wěn)腳跟，把自己做強做大仍是我們唯一的選擇。

那如何才能讓自己的族群變得強大呢？政治學(xué)上的原理告訴我們，一個群體的力量不主要體現(xiàn)在組成其個體的數(shù)量，而在其組織程度。因此，要讓自己的族群強大，就必須提高社會的組織程度，提高族群的凝聚力……

那如何才能提高本族群的認同感、凝聚力和組織性呢？考察歷史，我們看到了宗教、倫理、法制、文化等因素的作用。阿拉伯帝國曾是一個以伊斯蘭教為核心建立起來的大帝國，勢力擴及歐亞非，一度令歐洲人寢食難安；另外，即使中世紀的歐洲分裂為無數(shù)的小王國，教皇仍能憑借基督的名義召喚起歐洲的騎士去解放圣城耶路撒冷，前仆后繼，前后達二百多年……這些都是宗教的力量。傳統(tǒng)中國則以倫理道德立國，普天之下無論哪里來的統(tǒng)治者都要尊重這個根本，即便是佛教、基督教的滲入，至少在起初也需要借用儒家的外衣；而今天，無論是大中華區(qū)，還是所謂的東亞文化區(qū)，維系其成員彼此聯(lián)系的，也仍然是這個根本……這是倫理和文化的力量。羅馬法對于近代歐陸各國——尤其是法國、德國——之法律統(tǒng)一，甚至是國家之統(tǒng)一、近代民族國家之建立，居功至偉，以至于中世紀的王權(quán)都要主動與羅馬法牽手，這一點有目共睹；而今天歐洲各國在政治上能夠凝聚為歐盟，跟過去法律的同源性、跟其法律思維的共同性亦不無關(guān)系，當然英國的脫歐則恰是這方面的反面典型……這是法制的力量。

然而，就提高族群的凝聚力而言，宗教、倫理和法制的功效并不相同。宗教著眼于人的信仰，而信仰的力量是可怕的，一旦有了信仰，很多時候都可以排除萬難，甚至不惜犧牲自己的生命去完成某項使命。倫理道德則著眼于人的親情和良心，力圖通過社會輿論的壓力激發(fā)個體內(nèi)心的負罪感等，來完成對自我的約束和控制，不致有不良舉動。但在我看來，這兩種機制的起點都有點高，目標也比較宏大，因此它或者可以在某些時刻起作用，或者可以對一些人起作用，但卻很難在所有時間內(nèi)對絕大多數(shù)普通人起作用。這是因為，對普羅大眾來說，生活首先是能夠生存于這個世界上，能夠吃飽穿暖，能夠有兒孫繞膝的基本天倫之樂，然后才可能追求更高層次的目標。正如馬斯洛的需求層次理論指出的那樣，人只有滿足了最低限度的需求，才可能追求更高的目標。如果忽略了這個人之為人最基本的特點，那就是對自然規(guī)律的公然蔑視，也必將無法實現(xiàn)你設(shè)想的目標。

因此，怎樣才能有效地組織起自己的民眾？怎樣才能提高自己族群的凝聚力，形成一個他族不敢冒犯的有力拳頭從而在這個競爭的格局中站穩(wěn)腳跟？我認為首先是要認識到并尊重上述基本規(guī)律，尊重人的基本需求，尊重本族群中的每一個個體，對其基本生存要求和條件提供必要的維護和保障，使之感受到人之為人的起碼尊嚴和榮耀，他才可能有更多其他的考慮。管子所謂“倉廩實而知禮節(jié)，衣食足而知榮辱”，說的也是這個道理。如果他每天食不果腹衣不蔽體，你卻要求他如何如之何，迫于你的強力，他可能會一時服從，但這種服從斷難持久，更不用說是從內(nèi)心真正地為這個國家、為這個族群而戰(zhàn)了。

據(jù)說第二次鴉片戰(zhàn)爭時期，英國艦隊突破虎門要塞，江邊兩岸聚集了當?shù)氐睦习傩铡Ｋ麄円岳淠?、十分平靜的神情觀看自己的朝廷與外夷的戰(zhàn)事，好像在觀看一場表演。當掛青龍黃旗的官船被擊沉、清軍紛紛跳水時，老百姓像看馬戲一般，毫無同情或痛惜之情。英軍統(tǒng)帥巴夏里目擊此景，十分疑惑不解，問翻譯何以如此。翻譯回答說：“國不知有民，民就不知有國?！眹也贿^是統(tǒng)治者的私有財產(chǎn)罷了，是別人家的國家；當時的朝廷從來不把老百姓當人看待，這樣的國家、朝廷、官府，與老百姓何干呢？老百姓早已經(jīng)對這種統(tǒng)治失望甚至于痛恨了！這個例子也可以讓我們理解魯迅先生筆下那些冷漠的看客，而不是單純地哀其不幸怒其不爭了。

所以，即使是21世紀的今天，也請我們先放下那些光輝宏大的目標，俯下身來，踏踏實實、真心實意地愛護和尊重自己族群的每一個成員，讓他們有起碼的安全感，然后他們才能給你榮耀和回報。當然，這不是說我們不能追求宏大的目標，而是說這些宏大的目標是以堅實的社會基礎(chǔ)為后盾的；沒有堅實的社會基礎(chǔ)，宏大的目標很難實現(xiàn)，即使一時實現(xiàn)了，也很難持久。因為，如果“僅僅是活著就很不容易了”，又如何能指望火箭持續(xù)地零事故發(fā)射上天？

但，如何才能達到這個最起碼的要求或?qū)崿F(xiàn)這個最低層次的標準？答案不是別的，唯有法治。不是說宗教、倫理等無用，而是說從上述關(guān)于人的基本特點出發(fā)，目前看上去好像只有法治才能實現(xiàn)和提供這個最低限度的保障。我們需要通過法律來保護民眾最基本的東西，使得弱小的普通人免受他者的入侵，免受任何強大者的侵犯。民眾始終需要的，不是你允許我去做什么或你賦予了我什么，而是我最起碼的東西不被無辜剝奪。而在這方面，人類文明史上已經(jīng)有過一個成功的先例：普通法。

12世紀，部分是出于對貴族的制衡，英國國王亨利二世開始直接為普通民眾提供司法救濟；畢竟，這也算是國王對民眾的恩典。這些普通民眾就包括或主要是貴族們的自由封臣；于是下層普通民眾和國王形成了同盟，這種格局直到約翰王沒收教會財產(chǎn)摧毀教會的濟貧功能時才在一定程度上被打破。亨利二世實現(xiàn)這個目的的手段就是其著名的司法改革，建立完善的王室司法體系，引入陪審制和令狀制，等等。這些舉措的一個副產(chǎn)品就是普通法的誕生，而普通法又是通過為民眾提供司法救濟（而非設(shè)立行為模式）的路徑而產(chǎn)生的。它以既有的習(xí)慣和封建原則為實體內(nèi)容，以國王提出的各種程序性措施為救濟手段，為當時的普通民眾提供了較之于地方社區(qū)法庭、封建法庭和教會法庭更好的救濟，很快便贏得了案源，贏得了民心，以至于大憲章時代貴族們的一個訴求竟然是要求和他們的封臣一樣享受普通法的保護，而不是在國王的封建法庭上接受審判！到了14世紀，英國人已經(jīng)將普通法視為“自己”的法律，認為不經(jīng)普通法的審判就不能給自己定罪，不能剝奪自己的財產(chǎn)、權(quán)利和自由；為此，他們可以為普通法而戰(zhàn)，因為為普通法而戰(zhàn)就是為自己戰(zhàn)斗。此時，你不需要動員，人們就會積極主動地出來維護這個體制。這種格局到了后來第二次世界大戰(zhàn)時擴及到了英國的殖民地。麥克奇尼在其大憲章700周年的主旨演講中就提到，正是普通法和大憲章所帶來的這種格局和傳統(tǒng)，使得英國殖民地的民眾在其母國召喚之時，能夠義無反顧地加入到母國的軍隊中來，為維護自己的體制而戰(zhàn)。[1]因此，民眾真正在意的，不是誰是統(tǒng)治者，而是這個體制能否真正保護他們的基本利益和生存條件；民眾為之抗爭的，也不是一家一姓之統(tǒng)治，而是那個能夠真真切切維護其利益的體制！由此我們可以解釋：為什么英聯(lián)邦能夠維持其較強的內(nèi)在聯(lián)系？為什么英國的殖民地不僅不痛恨英國人反而還“心向往之”？那是因為，其實他們向往的不是略顯高傲和冷漠的英國人，而是英國人帶來的那種能夠真切維護其自身利益的體制。

現(xiàn)在讓我們來回顧一下，普通法建立的究竟是一個什么樣的機制呢？簡單地說，無他，只是一個能夠保障每個公民基本人身、財產(chǎn)和自由等的平臺而已。它沒有把調(diào)子拔得多高，而只是從最基本的需求層面保障了民眾的基本安全和需求。但，我們都明白，如果沒有這些最基本的東西，再高大上的目標也只能是水中月、鏡中花。

那普通法又是如何實現(xiàn)對民眾基本權(quán)利的保障的呢？我們可以先看看歐陸法是如何做的。成文法傳統(tǒng)背后都有這樣的邏輯：民眾的權(quán)利源于法律的授權(quán)，好像沒有法律的授予，民眾就不會有權(quán)利一樣；至少，如果你主張的權(quán)利缺乏成文法依據(jù)，就很難得到司法的救濟。因此，在歐陸傳統(tǒng)之下，立法是非常重要的，因為如果沒有立法的規(guī)定，我們的權(quán)利就無法找到依據(jù)；而司法只是將立法付諸實施而已，立法與司法相比要重要得多，是立法主導(dǎo)著司法，司法甚至只是立法的附屬。

而普通法的邏輯是什么呢？它并不預(yù)先設(shè)定你的權(quán)利范圍，不列舉你的權(quán)利種類，不規(guī)定你究竟有什么權(quán)利，而是在糾紛發(fā)生時要求你在那個特定的情形下論證自己權(quán)利的正當性；如果你能夠證明自己的權(quán)利，能夠證明自己的權(quán)利比對方更優(yōu)先，那么法官就會為你提供救濟和保護。因此，在這里，權(quán)利不是事先規(guī)定和列舉好的，而是論證出來的；夸張一點說，普通法的每一場審判都是一場論證自己權(quán)利正當性的研討會！而論證的基礎(chǔ)就是案件當時的具體場景，是蘊藏于其中的合理性和正當性。在這里，重要的不是事先的任何現(xiàn)成的規(guī)范（它們更多的只是一種指引和參考），而是客觀事實所形成的特定場景下的內(nèi)在合理性。由此我們看到，在歐陸原本是由立法完成的對民眾實體權(quán)利和義務(wù)的確定，在普通法則是在司法過程中完成的。更為重要的是，普通法能夠真正地俯下身來，真正地尊重個體的權(quán)利和尊嚴，真正實現(xiàn)公正和公平。因此，普通法的公信力不是亨利二世賦予的，而是在漫長的歷史發(fā)展中逐漸積累起來的；它不需要任何的普法活動，卻能深入民心，在民眾的內(nèi)心生根、發(fā)芽！而且，反過來，普通法還能對民眾的精神氣質(zhì)進行型塑，使其行為盡可能地符合普通法的要求，從而真正實現(xiàn)通過司法對社會的治理。簡言之，如果和歐陸對比，普通法在很大程度上是一種通過司法對社會進行的治理，在這個體制下，即使是高高在上的立法，也被納入到了司法的過程和框架中，成為了法官判案時的一種參考資料。

行文至此，也許你會問：普通法究竟是如何做到這一切的？我的回答是：第一，它俯下身來尊重民眾基本權(quán)利的基本立場；第二，它司法的過程是對個案內(nèi)在合理性的探究。如果說前者是價值觀、政治選擇的問題的話，那么后者則更多的是一個復(fù)雜的技術(shù)問題，而本書則重點探討的是后一個問題。

因此，本書力圖通過對普通法司法過程的描述和分析，來揭示其對案件內(nèi)在合理性予以條分縷析的方法和思路，闡述這其中最為關(guān)鍵和最有特色（卻恰恰為我們所反復(fù)詬?。┑牟糠郑骸胺ü僭旆ā?。在筆者看來，法官造法恰恰體現(xiàn)了法官基于案件事實的獨特性，以基本規(guī)范為指引，以實在法為基礎(chǔ)，為案件找到更為具體和適合的規(guī)則，來求得對案件公正、公平、合理解決的全部精華；是普通法通過司法實現(xiàn)社會治理的關(guān)鍵，其意義不僅在于對案件的解決，在于司法本身，也在于對于法律發(fā)展的推動。

這是怎樣的一種法律文明？！這是怎樣的一種法律文明和民眾精神氣質(zhì)的互動與絕佳匹配？！普通法，這個世界法律文明之林中的奇葩，需要我們認真對待，需要我們進行司法的解讀！

李紅海

二〇一八年二月一日