在對有律師的社會與無律師的社會——或者說,對法律知識得到充分專門化的社會與法律知識彌散的民間社會進行比較之后,費孝通再次進入了對于禮治社會的界定,他用球賽的規(guī)則來形容禮治,認為,“所謂禮治就是對傳統(tǒng)規(guī)則的服膺”。同上,55頁。至于人們?nèi)绾畏哂趥鹘y(tǒng)規(guī)則,費孝通則從三個層次來說明:
1. 人與人的關系;
2. 家族內(nèi)部的關系;
3. 調(diào)解的關系。
“知禮”是鄉(xiāng)土社會中每個人的責任,這個責任在家族里被設定為家族的責任,且富有人倫意義,“子不教”,“父之過”,因而,打官司成了一種可羞之事,表示教化不夠。再者,鄉(xiāng)村里的所謂“調(diào)解”,其實也是一種教育過程。
注重教化的禮治,與現(xiàn)代都市社會中的法治之間有一個重要不同,這就是個人權(quán)利觀念與集體的文化觀念之間的差異:
現(xiàn)代都市社會中講個人權(quán)利,權(quán)利是不能侵犯的。國家保護這些權(quán)利,所以定下了許多法律。一個法官并不考慮道德問題,倫理觀念,他并不在教化人。刑罰的用意已經(jīng)不復“以儆效尤”,而是在保護個人的權(quán)利和社會的安全。尤其在民法范圍里,他并不是在分辨是非,而是在厘定權(quán)利。在英美以判例為基礎的法律制度下,很多時間訴訟的目的是在獲得以后可以遵守的規(guī)則。一個變動中的社會,所有的規(guī)則是不能不變動的。環(huán)境改變了,相互權(quán)利不能不跟著改變。事實上并沒有兩個案子的環(huán)境完全相同,所以各人的權(quán)利應當怎樣厘定,時常成為問題,因之構(gòu)成訴訟,以獲取可以遵守的判例,所謂 Test case。在這種情形里自然不發(fā)生道德問題了。
現(xiàn)代的社會中并不把法律看成一種固定的規(guī)則了,法律一定得隨著時間而改變其內(nèi)容。也因之,并不能盼望各個在社會里生活的人都能熟悉這與時俱新的法律,所以不知道法律并不成為“敗類”。律師也成了現(xiàn)代社會中不可缺的職業(yè)。費孝通:《鄉(xiāng)土中國》,57頁。
費孝通是主張現(xiàn)代化的,但他對現(xiàn)代化采取一個“改良主義”而非“革命主義”的態(tài)度。一方面,他意識到這一歷史進程難以避免,另一方面,他對那些以過激的手段推行變遷的做法,也加以嚴肅的批評。通過深入民間,費孝通清醒地認識到,盡管20世紀前期的中國已處在從鄉(xiāng)土社會蛻變的過程中,但中國固有的傳統(tǒng)依舊存留于民間?!盁o訟”的禮治社會的延續(xù),阻礙著現(xiàn)代司法制度的推行;而更重要的是,在中國傳統(tǒng)的差序格局中,“原本不承認有可以施行于一切人的統(tǒng)一規(guī)則,而現(xiàn)行法卻是采用個人平等主義的”同上,58頁。,現(xiàn)代法治的模式,因而不易得到普通老百姓的理解。在這種情況下,“新的司法制度卻已推行下鄉(xiāng)了”。同上。費孝通承認,在理論上,“司法下鄉(xiāng)”這是好現(xiàn)象,“因為這樣才能破壞原有的鄉(xiāng)土社會的傳統(tǒng),使中國能走上現(xiàn)代化的道路”,但他同時認為,據(jù)他觀察,民國期間,“在司法處去打官司的,正是那些鄉(xiāng)間所認為‘敗類’的人物。依著現(xiàn)行法會判決(且把貪污那一套除外),時??梢院偷胤絺鹘y(tǒng)不合。鄉(xiāng)間認為壞的行為卻正可以是合法的行為,于是司法處在鄉(xiāng)下人的眼光中成了一個包庇作惡的機構(gòu)了”。費孝通:《鄉(xiāng)土中國》,58頁。這表明,“現(xiàn)行的司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的副作用,它破壞了原有的禮治秩序,但并不能有效的建立起法治秩序”。同上。
二、與法律人類學相關的思考
在《鄉(xiāng)土中國》“后記”中,費孝通不斷重申這部作品是社會學性質(zhì)的,其宗旨在于求知中國固有的社會結(jié)構(gòu)。書寫此書時,費孝通流露出對于經(jīng)典社會學大師如孔德、斯賓塞的仰慕之情,及對于20世紀社會學專門化“拖著社會學的牌子,其實并不是看得起老家”同上,92頁。的社會學家和人類學家的鄙夷態(tài)度。在“禮治秩序”與“無訟”這兩篇文章里,費孝通呈現(xiàn)一種獨到的社會學見解之外,引經(jīng)據(jù)典,廣泛綜合了古代中國的經(jīng)典、筆記小說及他自己的所見所聞,提出一種關于中國的社會結(jié)構(gòu)的“理想型”,其意圖顯然在于從中國提煉出一種既主要針對中國又不無普遍價值的理論。至少從追求上講,《鄉(xiāng)土中國》超出了我們慣于藏身其間的學科。在費孝通學習人類學的年代里,“法律人類學”(legal anthropology)尚未成為研究與教學的專門類別(據(jù)說這個概括是20世紀40年代初才出現(xiàn)的),且費孝通本人一向不愿輕易將自己的研究視作是某一學科的某一細小分支內(nèi)部的活動。
然而,我們卻不能因彼時的費孝通心存一種對總體社會學的向往而否定另外一個事實,即,他的論點,與20世紀前期人類學的相關敘述之間,有著密切關系。
《鄉(xiāng)土中國》寫于20世紀40年代,與20世紀前幾十年中英美人類學的若干進展有著密切的關系。人類學關于結(jié)構(gòu)秩序、巫術、宗教、風俗與法的敘述,在19世紀古典人類學那里早已存在,如梅因、摩爾根、斯賓塞等對社會結(jié)構(gòu)、國家和法權(quán)觀念的歷史和民族志研究。隨著20世紀的到來,19世紀既有的“臆想歷史”的研究遭到批判,民族志與社會學觀點得到宣揚。19世紀末20世紀初,歐洲在非洲、中東、大洋洲鞏固了殖民領地,而美國則從失敗的西班牙手中獲得了加勒比、夏威夷、菲律賓,并開始在中國、西非、拉丁美洲擴張其勢力。同一時期,人們體會到,歐洲式的國家主義潛藏著導致世界大戰(zhàn)的可能,因此,人類學界對于未成為國家的、社會性政治秩序,產(chǎn)生了濃厚興趣。在0世紀初期的30年,人類學家集中在歐美殖民地和半殖民地中展開政治范疇的研究,出現(xiàn)了諸如馬林諾夫斯基對于西太平洋土著犯罪與習俗的研究之類的研究。B. Malinowski, Crime and Custom in Savage Society, London: Kegan Paul, 1926.為了以新方式優(yōu)化殖民地統(tǒng)治,人類學家對非直接的政治統(tǒng)治術投以青睞。被稱作“間接統(tǒng)治”(indirect rule)的治理術,是指通過殖民地土著權(quán)威人士與制度進行殖民統(tǒng)治,自20世紀初發(fā)明以來,曾在印度、非洲等地實施,到30年代,漸漸得到英國人類學界的重視。Michael Crowder, “Indirect rule: French and British Style”, Journal of the International African Institute, 1964, 34(3), pp. 197~205. “間接統(tǒng)治”有大量人類學因素,其中,人類學對于結(jié)構(gòu)秩序、巫術、宗教、風俗的論述,及對于土著頭人及非洲神圣王權(quán)的研究,均與之有關。
費孝通接受過社會學、體質(zhì)人類學、民族學、功能主義人類學、結(jié)構(gòu)—功能主義人類學的訓練;其中,兩種功能主義對于文化與社會的論述,給他留下的印記尤深。