（一）中國歷史上有無民法

關(guān)于中國歷史上是否有“民法”，學(xué)者間意見分歧?？隙ㄖ袊鴼v史上有“民法”的學(xué)者，以梅仲協(xié)、胡長清、張晉藩等先生為代表；否定中國歷史上有“民法”的學(xué)者，以梁啟超、王伯琦、謝懷栻等先生為代表。

我們今天所謂的民法，特指近現(xiàn)代民法，即以主體地位平等、意思自治、權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)和民事責(zé)任為特征的法律。中國歷代封建統(tǒng)治者雖重視法典編纂，產(chǎn)生過唐律、宋律、清律等杰出的法典，均屬于刑事法律。其中涉及民事生活關(guān)系的條文，如戶、婚、錢債等，不符合近現(xiàn)代民法的主體平等、意思自治、權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)和民事責(zé)任等特征，實(shí)質(zhì)上仍屬于刑法規(guī)范。至于一般民事生活關(guān)系，則由類似習(xí)慣法的“禮”調(diào)整，因此應(yīng)當(dāng)肯定中國歷史上不存在民法。

中國歷史上不存在民法，其根本原因，在于漫長的封建社會(huì)中，統(tǒng)治者推行“重農(nóng)抑商”的經(jīng)濟(jì)政策，自給自足的自然經(jīng)濟(jì)始終占主體地位，商品生產(chǎn)和商品交換被限制在狹小的范圍，且在政治上實(shí)行專制主義統(tǒng)治，個(gè)人自由、平等、權(quán)利、義務(wù)等觀念無由發(fā)生，不具備近現(xiàn)代民法產(chǎn)生和發(fā)展的基本條件。因此，現(xiàn)今中國民法，非中國所固有，而是清末從外國民法繼受而來。

（二）為什么繼受外國民法

中國自甲午戰(zhàn)敗，日漸陷于被帝國主義列強(qiáng)肢解瓜分之絕境，有識(shí)之士提出各種救國方策，均未奏效。因此維新派人士最早建議繼受外國法律、變法圖強(qiáng)。但統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部帝黨與后黨之間，關(guān)于應(yīng)否變法，意見相左。至1900年，因八國聯(lián)軍攻占北京，促使朝野上下達(dá)成共識(shí)：中國要富強(qiáng)，非學(xué)習(xí)西方法律制度不可！

1901年西太后頒布上諭，實(shí)行“新政改革”。1902年，光緒帝下詔：“參酌外國法律，改訂律例?！?907年委派沈家本、俞廉三、英瑞為修律大臣，設(shè)立修訂法律館，主持起草民刑法典。沈家本通過到日本考察的侍郎董康，邀請日本東京控訴院判事松岡義正、帝國大學(xué)刑法教授岡田朝太郎、司法省事務(wù)官小河滋次郎、帝國大學(xué)商法教授志田鉀太郎來華，協(xié)助起草法典，并在京師法律學(xué)堂擔(dān)任教習(xí)。中國之繼受外國法，于茲揭幕。

1908年民法典起草正式開始，至1910年底，民法典起草完成，名為《大清民律草案》。其概念體系、編制體例及前三編內(nèi)容，系參考德國民法典和日本民法典。于1911年進(jìn)入審議程序，未及正式頒行，清王朝即被辛亥革命所推翻。這一次民法起草的重要意義在于，將大陸法系德國民法的概念體系引入中國，由此決定了中國民法學(xué)的基本走向。

（三）繼受外國法的直接動(dòng)因：廢除領(lǐng)事裁判權(quán)

清道光二十三年（1843年）簽訂的《中英五口通商附粘善后條款》和《中英五口通商章程》，開英國人在華享有領(lǐng)事裁判權(quán)之惡例，此后法、美、挪、俄、德、荷等17國，通過不平等條約取得在華領(lǐng)事裁判權(quán)。領(lǐng)事裁判權(quán)的存在，當(dāng)然意味著中國國家主權(quán)的不完整。因此，自清末以來，一直致力于收回領(lǐng)事裁判權(quán)。光緒二十八年（1902年），清政府在上海與英、美、日、葡續(xù)訂商約，四國先后承諾，以中國律例及審斷辦法等皆臻完善為條件，放棄領(lǐng)事裁判權(quán)。因此，清末法律家認(rèn)為，“收回領(lǐng)事裁判權(quán)”為變法自強(qiáng)之關(guān)鍵。

進(jìn)入民國，北洋政府設(shè)立法典編纂會(huì)、修訂法律館，專事編纂各項(xiàng)法典，皆以收回領(lǐng)事裁判權(quán)為目的。可以說，收回領(lǐng)事裁判權(quán)，成為中國民法近代化的形式動(dòng)因。南京國民政府成立后，民法典編纂提上日程，仍是圍繞收回領(lǐng)事裁判權(quán)這一目的。立法院在第三次全國代表大會(huì)上的工作報(bào)告關(guān)于“立法計(jì)劃”，談到：“現(xiàn)在所締結(jié)中比、中丹、中西、中意各商約，以十九年（1930年）一月一日或是日以前頒布民商法為撤銷領(lǐng)事裁判權(quán)之條件。即為安全社會(huì)生活計(jì)，為撤銷不平等條約計(jì)，民法之起草尤不容緩也?！?/p>

臺(tái)灣著名學(xué)者王澤鑒指出，近代各國制定民法典，都具有一定政治目的。中國制定民法典的目的，與日本相同，皆在于廢除領(lǐng)事裁判權(quán)及變法維新。但領(lǐng)事裁判權(quán)一直到抗戰(zhàn)末期的1944年才被廢除，與民法典的制定并無直接關(guān)聯(lián)。唯西洋法律之繼受，對中國法制之現(xiàn)代化，具有深遠(yuǎn)重大的影響。