建筑施工企業(yè)內部承包合同：制度規(guī)范與風險防范

引言
第一章建筑施工企業(yè)內部承包合同制度概述
第一節(jié)建筑施工企業(yè)內部承包合同概述
一、建筑施工企業(yè)內部承包合同的概念
二、建筑施工企業(yè)內部承包合同制度的反思
第二節(jié)建筑施工企業(yè)內部承包合同制度的風險分析
一、建筑施工企業(yè)內部承包合同的疑難問題所在
二、建筑施工企業(yè)內部承包合同缺陷的風險分析
第三節(jié)建筑施工企業(yè)內部承包合同的完善設計
一、完善建筑施工企業(yè)與項目經(jīng)理簽署的承包合同內容
二、完善內部承包合同的履約擔保內容
三、加強對內部承包合同的管理
四、內部承包制度的操作與完善
第四節(jié)案例指引
案例1-1項目經(jīng)理應按照內部承包合同約定提供材料款發(fā)票
案例1-2建筑施工企業(yè)不能以項目經(jīng)理未提供發(fā)票為由拒付工程款
案例1-3建設工程違法分包合同糾紛案
第二章承包主體審核準入制度
第一節(jié)建筑施工企業(yè)內部承包合同主體
一、建筑施工企業(yè)內部承包合同的發(fā)包方
二、建筑施工企業(yè)內部承包合同的承包方
第二節(jié)建筑施工企業(yè)內部承包合同履行中涉及的其他主體
一、掛靠的項目經(jīng)理
二、實際施工人
第三節(jié)項目經(jīng)理職務類犯罪身份認定問題
一、項目經(jīng)理職務類犯罪主體身份認定難的原因
二、項目經(jīng)理職務類犯罪主體身份認定的應然選擇
第四節(jié)案例指引
案例2-1名為內部承包實為轉包糾紛案
案例2-2項目經(jīng)理招入的民工引發(fā)的工傷保險待遇糾紛案
案例2-3掛靠的項目經(jīng)理引發(fā)的官司
第三章建筑施工企業(yè)對工程施工現(xiàn)場的資源配置責任制度
第一節(jié)工程項目的管理機構
一、項目部
二、工程項目管理人員
第二節(jié)項目經(jīng)理對工程建設的質量、安全、工期全面負責
一、工程質量
二、安全文明施工
三、工期和進度
第三節(jié)項目經(jīng)理招聘民工與建筑施工企業(yè)間的工傷糾紛解決路徑
一、浙江省高級人民法院民一庭和行政庭有關規(guī)定
二、項目經(jīng)理聘用的民工與具備用工主體資格建筑施工企業(yè)間不予確認事實勞動關系的相關依據(jù)
三、關于建筑領域項目經(jīng)理聘用的民工與承包單位建筑施工企業(yè)間實行勞動關系與工傷賠償責任分立的可行性
四、民事訴訟與行政訴訟對建筑領域項目經(jīng)理招用的民工與承包單位建筑施工企業(yè)間法律關系持不同觀點可能產(chǎn)生的連鎖反應
第四節(jié)案例指引
案例3-1項目經(jīng)理對工程質量問題的簽字確認不得擅自反悔
案例3-2實際施工人聘用的民工與建筑施工企業(yè)未形成事實上的勞動關系
案例3-3實際施工人聘用的民工在工地受傷，建筑施工企業(yè)是用工責任主體而非用人單位
第四章合同履行擔保和限定項目經(jīng)理職權范圍的風險管控制度
第一節(jié)合同履行擔保
一、保證金
二、擔保人
三、財產(chǎn)抵押
四、銀行保函
五、擔保公司
六、借款保證
第二節(jié)項目經(jīng)理的職權范圍
一、界定職權需要通過資質管理規(guī)定分析
二、代理行為與職務行為的辨析
第三節(jié)項目經(jīng)理的風險問題
一、借款合同糾紛的風險問題
二、買賣、租賃合同糾紛的風險問題
第四節(jié)建筑施工企業(yè)對項目經(jīng)理的風險防范
一、建筑施工企業(yè)對借款合同糾紛的防范措施
二、建筑施工企業(yè)對買賣、租賃合同糾紛的防范措施
第五節(jié)案例指引
案例4-1合同相對性原則
案例4-2保證金返還案
案例4-3實際施工人租賃合同糾紛案
第五章工程項目承包管理目標細化考評制度
第一節(jié)工程項目承包管理目標
一、質量目標
二、工期目標
三、安全生產(chǎn)目標
四、工地施工標準目標
五、計算機信息安全系統(tǒng)及信息化建設目標
六、勞資糾紛事件控制目標
七、工程資料管理目標
第二節(jié)項目經(jīng)理人力資源（勞動用工）法律風險
一、項目經(jīng)理人力資源法律解讀
二、項目經(jīng)理人力資源給建筑施工企業(yè)帶來的法律風險
第三節(jié)項目經(jīng)理人力資源法律防范措施
一、推行有擔保的內部承包合同
二、持續(xù)改進人力資源管理相關規(guī)章制度，并履行規(guī)章制度的公示和告知程序
三、建筑施工企業(yè)承擔工傷保險責任后，有權向項目經(jīng)理追償
四、建筑施工企業(yè)對項目經(jīng)理招用的農(nóng)民工惡意討薪應當采取相應的風險防范措施
五、建筑施工企業(yè)加強對項目經(jīng)理聘用的勞動者管理，及時與其簽訂書面勞動合同
第四節(jié)案例指引
案例5-1因質量而引發(fā)的內部承包合同糾紛案
案例5-2建筑施工企業(yè)應向實際施工人支付延期租費
案例5-3實際施工人未經(jīng)建筑施工企業(yè)同意而引發(fā)的分包合同糾紛案
第六章財務管理和資金使用管控制度
第一節(jié)加強財務管理
一、業(yè)主的工程預付款通過建筑施工企業(yè)的指定賬戶匯入
二、民工工資的發(fā)放由指定專門賬戶支付
三、工程材料的款項和設備租賃的款項由建筑施工企業(yè)直接支付給材料供應商、設備租賃商
第二節(jié)資金使用管控
一、工程款項所有權歸屬建筑施工企業(yè)
二、工程款立即劃入建筑施工企業(yè)指定賬戶
三、項目經(jīng)理不得將工程款挪作他用
四、工程款使用的規(guī)則
五、項目經(jīng)理及時提供稅務發(fā)票
六、項目經(jīng)理為催討工程款主體
七、建筑施工企業(yè)代項目經(jīng)理支付相關欠款后可向項目經(jīng)理追償
八、項目經(jīng)理未提供真實增值稅發(fā)票需承擔的責任
第三節(jié)施工項目資金所有權歸屬認定問題
一、施工項目資金所有權歸屬的幾種觀點
二、施工項目資金所有權的應然歸屬
第四節(jié)案例指引
案例6-1建筑施工企業(yè)對項目經(jīng)理的資金使用管控不嚴而引發(fā)的糾紛案
案例6-2建筑施工企業(yè)與項目經(jīng)理之間的財務結算糾紛案
案例6-3實際施工人引發(fā)的借款合同糾紛案
第七章民工工資支付保障制度
第一節(jié)建筑施工企業(yè)對項目經(jīng)理招聘的民工工資之替代責任
一、建筑施工企業(yè)與項目經(jīng)理之間存在建設工程承包關系，項目經(jīng)理與民工之間存在雇傭關系，建筑施工企業(yè)與民工之間不存在勞動關系
二、建筑施工企業(yè)對項目經(jīng)理招聘的民工承擔僅限于工資支付責任，且應是一種替代支付責任，而非基于勞動關系承擔責任
三、項目經(jīng)理（實際施工人）作為獨立的民事主體，應承擔相應的法律責任
第二節(jié)建筑施工企業(yè)對民工工資的墊付、追償
一、建筑施工企業(yè)對民工工資的墊付
二、建筑施工企業(yè)對民工工資的追償
第三節(jié)項目經(jīng)理拒不支付勞動報酬案件認定問題
一、項目經(jīng)理拒不支付勞動報酬案件認定困難的原因和表現(xiàn)
二、項目經(jīng)理拒不支付勞動報酬案件認定難的解決思路
第四節(jié)案例指引
案例7-1民工工資追償案
案例7-2人工工資補差款非由建筑施工企業(yè)負擔
案例7-3項目經(jīng)理向建筑施工企業(yè)所借的用以支付民工工資的借款應予歸還
第八章工程結算條件和程序管理制度
第一節(jié)工程款的結算
一、建筑施工企業(yè)審核結算資料
二、項目經(jīng)理遲延履行結算工作，建筑施工企業(yè)可以自行結算
三、建筑施工企業(yè)與項目經(jīng)理內部承包合同的結算
四、建筑施工企業(yè)與項目經(jīng)理結算的依據(jù)
五、建筑施工企業(yè)留存部分工程質量維修保證金
六、內部承包合同結算的范圍
七、建筑施工企業(yè)簽章提交的文件不作為與項目經(jīng)理雙方內部結算的依據(jù)
第二節(jié)項目經(jīng)理存在建筑施工企業(yè)有權解除合同的違約情形
一、工程發(fā)生較大質量、安全事故，或者發(fā)生一般及以上質量安全事故后項目經(jīng)理不妥善處理，建筑施工企業(yè)認為不宜再由項目經(jīng)理繼續(xù)施工的
二、因項目經(jīng)理原因拖延工期，累計超過30天以上的
三、因項目經(jīng)理拖欠民工工資未及時有效處理，造成群體事件，導致建筑施工企業(yè)被行政主管部門通報或者列為黑名單的
四、施工過程中項目經(jīng)理的分包單位、材料供應商等對建筑施工企業(yè)提起訴訟，使建筑施工企業(yè)聲譽造成嚴重影響或者造成嚴重經(jīng)濟損失的
五、項目經(jīng)理將工程進行轉包或者未經(jīng)建筑施工企業(yè)書面同意，將部分施工項目分包或者變相分包給他人的
六、項目經(jīng)理在工程管理過程中嚴重偏離建筑施工企業(yè)管理目標或者嚴重違反建筑施工企業(yè)規(guī)章制度的
七、項目經(jīng)理私刻建筑施工企業(yè)或者項目部印章、與材料供應商等串通損害建筑施工企業(yè)利益的，或者虛構債務、虛抬價格等非法損害、套取、侵占建筑施工企業(yè)利益的
八、建設單位有理由要求更換項目經(jīng)理的
第三節(jié)建筑施工企業(yè)解除內部承包合同的程序
一、建筑施工企業(yè)根據(jù)內部承包合同相關條款約定發(fā)出的解除通知，自到達項目經(jīng)理在合同中確認的通訊地址之日起生效
二、中途解除合同后已完成工程量的確定
三、已完工程量結算資料應齊備
四、在建設單位未支付已完成工程量的款項或者退還保證金前，或者非建筑施工企業(yè)原因雙方未能就中途停建的工程單獨作出結算的，項目經(jīng)理無權向建筑施工企業(yè)主張已完工程的價款、保證金及利息
五、已完成工程量的結算，由項目經(jīng)理向建筑施工企業(yè)提出預算，建筑施工企業(yè)審核后確定
六、因項目經(jīng)理原因導致解除合同給建筑施工企業(yè)造成損失的，項目經(jīng)理應承擔賠償責任
七、因建設單位原因導致建筑施工企業(yè)與建設單位的合同被解除或者終止的，內部承包合同同時終止履行
第四節(jié)交易習慣在建筑領域的法律適用問題
一、確定適用交易習慣規(guī)則的認定前提
二、對交易習慣法律規(guī)則的理解與適用
三、交易習慣的事實推定機能
第五節(jié)案例指引
案例8-1實際施工人在建設工程施工合同解除下的工程結算主張
案例8-2項目經(jīng)理在建筑施工合同解除下的結算糾紛案
案例8-3項目經(jīng)理逃逸后建筑施工企業(yè)承擔結算義務
第九章工程資料和印章管理制度
第一節(jié)報表與工程資料
一、項目經(jīng)理制作報表、備案工程資料
二、項目經(jīng)理按時上報全部資料
第二節(jié)印章管理
一、印章問題
二、加強印章管理
第三節(jié)項目經(jīng)理涉印章犯罪案件認定問題
一、涉印章犯罪案件認定難的原因
二、涉印章犯罪案件的司法應對策略
第四節(jié)案例指引
案例9-1技術專用章不能視為建筑施工企業(yè)合同專用章
案例9-2技術專用章不能代替建筑施工企業(yè)公章
案例9-3項目部章引發(fā)的借款合同糾紛案
第十章項目經(jīng)理規(guī)避責任的歸責制度
第一節(jié)追究項目經(jīng)理的刑事責任
一、項目經(jīng)理職務類犯罪的主要類型及其成因
二、項目經(jīng)理虛假訴訟行為的定性處罰問題
第二節(jié)追究項目經(jīng)理的民事責任
一、工程量核對不實的責任承擔
二、安全生產(chǎn)事故的責任承擔
三、發(fā)生訴訟的責任承擔
第三節(jié)進一步加強項目經(jīng)理職務類犯罪打擊和防范工作的建議
一、增進共識、統(tǒng)一認識，出臺司法指導意見
二、民刑并舉、審慎裁決，暢通案件司法渠道
三、標本兼治、控防結合，加強企業(yè)內部管理
四、齊抓共管、高效聯(lián)動，強化行業(yè)監(jiān)督引導
第四節(jié)建筑施工企業(yè)規(guī)避項目經(jīng)理實施違法犯罪的防范工作
一、綜合全面考察，選拔合規(guī)人才
二、加強法制教育，正人宜先正己
三、明確刑民交叉，便利及時報案
第五節(jié)案例指引
案例10-1項目經(jīng)理以項目部名義對外簽訂的分包合同糾紛案
案例10-2偽造公司印章案
案例10-3虛假訴訟案
第十一章內外糾紛處理的程序和訴訟風險責任制度
第一節(jié)關于爭議的處理和方式
一、關于爭議的處理
二、爭議的解決方式
第二節(jié)項目經(jīng)理職務類犯罪案件管轄地確認問題
一、案件管轄地確認難的原因
二、案件管轄地確認的應然統(tǒng)一思路
第三節(jié)建筑施工企業(yè)對項目經(jīng)理違法違規(guī)行為的風險防范
一、轉包的法律風險
二、違法分包的法律風險
三、掛靠的法律風險
四、建筑施工企業(yè)對項目經(jīng)理民事法律風險防范
第四節(jié)案例指引
案例11-1建筑施工企業(yè)為實際施工人墊付的相關款項予以追償案
案例11-2實際施工人起訴應符合民事訴訟法司法解釋的有關規(guī)定
案例11-3項目經(jīng)理對外借款糾紛案
附錄一浙江省高級人民法院《關于審理建筑領域職務犯罪和經(jīng)濟犯罪案件若干問題的解答》
附錄二《建設工程項目內部經(jīng)濟責任承包合同（示范文本）》
附錄三《建設工程項目內部經(jīng)濟責任承包合同（通用條款）使用指南》