憲治與主權(quán)

　　人注定要死亡，而且確知自己要死亡，所以人愿望永恒言說。除了語言，沒有什么發(fā)明比文字的創(chuàng)造更偉大，它把語言和思想凝結(jié)為可以收藏和無限復(fù)制的符號，使有限的現(xiàn)實性向無限的未來開放，是超越死亡的藝術(shù)。有了文字，自然也就有了以文字為生的人，有了傳播知識的職業(yè)；有了文字，同樣也就有了承載文字的物質(zhì)和這些物質(zhì)的組裝形式——書。從此．希望超越死亡的人便要著書以立言。我的今生大概只能以出賣言語為生了。因此，除了在人的耳力所及的范圍內(nèi)留下一些即鳴即逝的聲波以換取養(yǎng)家糊口的資財外，畢竟還需要留下點文字，權(quán)當(dāng)自己生命的印痕。在一個對文盲有定量化標(biāo)準(zhǔn)但卻無法區(qū)分（官定的）非文盲和文人的社會．在一個文字嚴(yán)重失血而又不斷地被暴虐的時代，我無法樂觀地期待讀者不會先人為主地把我當(dāng)作“又一個（本）”。不管是碰巧還是有意識地打開了這本書的讀者，在您決定是否揭開“真面目”之前，請耐心地聽我說幾句。奉獻(xiàn)給讀者的這個由一堆印滿文字的紙張裝訂在一起的東西，它除了在物理性上符合“書”的詞義之外，能否在精神的意義上配當(dāng)“書”的稱謂呢？這取決于每一個讀者的評價，也是作為署名作者的我最擔(dān)心的問題。我必須首先說服自己，同時也希望告訴讀者：按照我的意思集合在這些紙張上的文字表達(dá)了一個公共的問題，而且是我們每一個公民都應(yīng)該在意的根本的公共問題。這個問題就是：有沒有一種政治權(quán)力的結(jié)構(gòu)方式既能使人民感到國家確實提供了有效的公共保護(hù)又不至于使國家成為永恒的詛咒，使官員腐化、異化為權(quán)力咒語的巫師？這個問題其實是一個問題域，里面包含許多問題，具體的問題是什么，或者哪些問題重要，完全取決于觀察的角度和方法。同時，我還要告訴讀者，面對這個公共問題（問題域），我是秉著一個公民的公共精神和一個學(xué)者的知識責(zé)任來思索和言說的，不敢敷衍和茍且。下面簡要說明一下，反映在這本集子中的幾個主題和主要論點。當(dāng)一個人回顧自己的思考“歷程”時，總免不了美化、甚或神話某一個（某些）階段，或給各個階段之間賦予一種本來并沒有設(shè)定的意義，似乎一切從開端就已經(jīng)完整設(shè)計出來。事實上，一般人很少如自我描述的那樣。但是。為了證明這些文章之所以能集裝在一起，成一本“書”，我必須發(fā)現(xiàn)某種一致的意義，這樣也就必然會把自己前后的思考裝扮成“歷史”，一種圍繞著某個問題、某個理念，或朝著某個目標(biāo)的發(fā)展過程。實際上，當(dāng)我對各篇文章進(jìn)行整體反思的時候，我確實多少有這樣的一種感覺（甚至為之竊喜），而且增強了明確規(guī)劃未來研究的念頭。何為憲政？我最早的認(rèn)識結(jié)晶為《憲政初論》，名之日“初論”，實為“初識”，不過是將我博士期間讀過的有關(guān)知識融會在一起而已，考慮到建國以后還沒有系統(tǒng)地、正面地介紹憲政概念的文章，所以整理發(fā)表出來。多年以后在《法制日報》寫了六期專欄（因為懶散，沒有繼續(xù)下去），在課堂上和會議上談過憲政，見識略長，但一直沒有系統(tǒng)地形成論文。我對憲政的基本認(rèn)識是：第一，憲政主義是一種政治結(jié)構(gòu)理論，是對政治體的結(jié)構(gòu)性認(rèn)識，其理念可以簡單地歸結(jié)為“結(jié)構(gòu)決定功能”；第二，憲政是有限政府．所謂有限政府就是對絕對主權(quán)的對抗，因此本質(zhì)上是“國家一社會”二元論，雖然未必可以歸入自由主義，但無論如何必須承認(rèn)個人和社會的獨立空間；第三，憲政主義是法治主義，就是用法律的思維方式言說、商討國家政治。為了深化對憲政的認(rèn)識，特別是為，探求中國憲政的司能性，我們必須觀察、評判中國的實際權(quán)力運作?！皣覚?quán)力篇”收錄的文章分別論立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)（包括法律程序）、政治腐敗。這些論文事先并沒有體系規(guī)劃，最終的結(jié)果卻基本覆蓋了幾個基本的權(quán)力問題。我有意地設(shè)想過寫一篇在中國，憲政如何發(fā)端？《對峙》一文揭示了行政訴訟制度反傳統(tǒng)的精神圖式，文章的標(biāo)題已經(jīng)暗示了文章的中心觀點：行政訴訟把政府和公民的對峙公開化、正當(dāng)化、儀式化，從而顛覆了壓制型秩序的精神結(jié)構(gòu)，開啟了憲政的“側(cè)門”。原計劃寫作“對峙、互動與平衡”的三部曲，后來不了了之。繼《行政訴訟法》之后，最具有憲政意義的一部行政立法是《行政許可法》，但它注定會遭受意義挫折，而只能具有綱領(lǐng)性價值?！缎姓S可與個人自由》一文在資源配置效益之外另辟一徑，從個人自由的角度論證了行政許可的本質(zhì)。作者應(yīng)用分析法學(xué)的方法，解析了許可、行政許可的法律意義，認(rèn)為行政許可就是通過行政程序創(chuàng)設(shè)個人自由或財產(chǎn)性權(quán)利的構(gòu)成性事實。在這個基礎(chǔ)上，論文進(jìn)一步將行政許可權(quán)推歸本原——個人自由，提出行政許可權(quán)的合理性與正當(dāng)限度在于個人自由與公共利益的平衡。我在一次去外地開許可法講座的飛行途中構(gòu)思了一個寓言，名之為。牧羊人與羊群”。該寓言反映了我最深切的整體關(guān)懷，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了對許可法自身的詮釋，特此收錄作為序言二。

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