死刑司法控制研究

　　無論是死刑司法的實(shí)體控制還是程序控制，都離不開死刑政策和死刑司法控制原則的指導(dǎo)。本文在研究死刑政策和死刑司法控制原則的基礎(chǔ)上，通過實(shí)體控制和程序控制兩種研究路徑，全面闡述如何在具體的司法活動(dòng)中實(shí)現(xiàn)對(duì)死刑司法的嚴(yán)格控制。本書具體包括四部分：一是死刑政策與死刑司法控制。一般來講，有什么樣的死刑政策。就會(huì)有什么樣的死刑立法。不過，由于立法與司法分屬于兩個(gè)不同的領(lǐng)域，有什么樣的死刑政策卻并非自然就有什么樣的死刑司法，死刑政策的司法實(shí)現(xiàn)，通常存在相當(dāng)?shù)睦щy。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國死刑司法狀況飽受詬病，死刑的判處與執(zhí)行率偏高，與我國限制死刑的政策在死刑司法過程沒有發(fā)揮或者沒有充分發(fā)揮其指導(dǎo)作用密切相關(guān)。死刑政策作為一種具體的刑事政策，是整個(gè)刑事政策的重要組成部分，死刑政策的制定離不開一般刑事政策的約束與指導(dǎo)。雖然在刑事政策的一般理解上我們贊同狹義說，即將刑事政策的范圍限定在以預(yù)防、鎮(zhèn)壓犯罪為直接目的的國家強(qiáng)制對(duì)策，但刑事政策的廣義說乃至最狹義說也在一定程度上對(duì)死刑政策起著影響與制約作用。借助不同層次刑事政策概念的把握，將有助于深入理解我國的死刑政策。首先，依照廣義的刑事政策要求，不能過分依賴死刑對(duì)社會(huì)的調(diào)整功能，應(yīng)堅(jiān)持相對(duì)合理的死刑政策。其次，狹義的刑事政策實(shí)際上是犯罪的一般預(yù)防與特殊預(yù)防相結(jié)合的刑事政策，由此要求死刑政策也應(yīng)兼顧一般預(yù)防與特殊預(yù)防，而不能厚此薄彼。從一般預(yù)防與特殊預(yù)防相結(jié)合的角度考察，死刑的司法適用應(yīng)采取極為審慎的態(tài)度。最后，依照最狹義的刑事政策，死刑應(yīng)當(dāng)是特殊預(yù)防的一種特殊手段，在當(dāng)代社會(huì)不應(yīng)也不會(huì)成為實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的主要途徑，而應(yīng)嚴(yán)格其實(shí)際適用?；谏鲜鰧?duì)刑事政策與死刑政策的關(guān)系的理解，我國的死刑政策應(yīng)指國家基于預(yù)防和控制嚴(yán)重犯罪以維護(hù)社會(huì)秩序、實(shí)現(xiàn)正義之目的而制定的有關(guān)適用死刑的方針與策略、計(jì)劃以及具體措施的總稱。我國當(dāng)代的死刑政策，包括應(yīng)然死刑政策與實(shí)然死刑政策。就應(yīng)然死刑政策而言，主要包括以下具體內(nèi)容：（1）保留死刑的政策。保留死刑的政策是黨和國家根據(jù)我國的政治、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r、犯罪態(tài)勢(shì)以及傳統(tǒng)的文化價(jià)值觀念而提出的刑事政策。（2）堅(jiān)持少殺的政策。我國堅(jiān)持少殺的死刑政策，不僅與人類社會(huì)死刑歷史演變的總趨勢(shì)具有一致性，即死刑適用的數(shù)量逐漸減少、死刑的實(shí)際適用逐步受到嚴(yán)格限制，而且也符合我國懲治和預(yù)防犯罪的實(shí)際需要。（3）防止錯(cuò)殺的政策。從一定意義上講，防止錯(cuò)殺的政策也可以包含在堅(jiān)持少殺的政策之內(nèi)，但是二者的側(cè)重點(diǎn)有所不同：前者側(cè)重于適用死刑的準(zhǔn)確性，后者則側(cè)重于適用死刑的量化特征。一般而言，只有嚴(yán)格死刑的適用條件，防止錯(cuò)殺，才能真正做到堅(jiān)持少殺；當(dāng)然也只有堅(jiān)持少殺的政策，才能更好地落實(shí)防止錯(cuò)殺的政策。（4）死刑適用中的區(qū)別對(duì)待政策。死刑適用中的區(qū)別對(duì)待政策主要包括兩方面內(nèi)容，即對(duì)少數(shù)民族和歸國華僑、僑眷中的犯罪分子適用死刑的特殊政策。對(duì)于少數(shù)民族中的犯罪人，是在堅(jiān)持少殺的死刑政策前提下的進(jìn)一步從寬，而對(duì)于歸國華僑、僑眷采取的是基本不殺的死刑政策?；谀壳氨Ａ羲佬痰默F(xiàn)狀，可以認(rèn)為，嚴(yán)格限制死刑適用是我國基本的死刑政策，而堅(jiān)持少殺的政策、防止錯(cuò)殺的政策以及死刑適用中區(qū)別對(duì)待的政策是專門的死刑政策。如何評(píng)價(jià)我國當(dāng)代的實(shí)然死刑政策，理論上存在較大的爭議。事實(shí)上，在死刑立法上，無論是少殺慎殺政策沒有得到應(yīng)有的強(qiáng)調(diào)和充分貫徹的結(jié)論，還是對(duì)嚴(yán)重刑事犯罪分子注重適用死刑的認(rèn)識(shí)，抑或是強(qiáng)化死刑的看法，都表明了現(xiàn)行立法與嚴(yán)格限制死刑政策背離的實(shí)際情況，或者說都表明了現(xiàn)行立法沒有完全體現(xiàn)嚴(yán)格限制死刑政策的現(xiàn)實(shí)，也都是符合客觀事實(shí)的結(jié)論，存在差別的只是措辭的嚴(yán)厲程度的不同。在死刑司法上，雖然與死刑政策的立法體現(xiàn)相比，準(zhǔn)確評(píng)價(jià)死刑政策的司法體現(xiàn)存在更大的困難，但不可否認(rèn)的事實(shí)是，“嚴(yán)打”斗爭在某種程度上影響著死刑的司法適用，甚至可以說走向了限制死刑政策的反面。二是死刑司法控制的原則。當(dāng)前死刑適用沒有得到有效控制的原因之一，是刑事案件個(gè)案的處理往往是就事論事，缺乏死刑適用一般原則的指導(dǎo)?？疾焖佬踢m用的司法過程不難發(fā)現(xiàn)，一旦離開死刑適用一般原則的指導(dǎo)，個(gè)案的處理就會(huì)局限于刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成，不重視刑法總則對(duì)死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，不考慮被告人所犯罪行是否確實(shí)屬于“罪行極其嚴(yán)重”以及“必須判處死刑”的情形，更不會(huì)考慮適用死刑是否違背了刑法謙抑精神，是否違背刑罰之目的，能否體現(xiàn)刑罰的公正性要求。如此，如果行為人的行為符合刑法分則規(guī)定的某一死刑罪名的犯罪構(gòu)成與罪狀的要求，就有可能會(huì)被適用死刑。因此，有必要確立死刑司法控制的一般原則，發(fā)揮死刑司法控制原則對(duì)死刑司法適用的指導(dǎo)作用。死刑司法控制的原則是在死刑政策的指導(dǎo)下，在司法實(shí)踐中對(duì)犯罪分子適用死刑應(yīng)當(dāng)遵循的基本準(zhǔn)則，它對(duì)于保證依法嚴(yán)格控制死刑的司法適用具有更為直接的意義。因此，死刑司法控制的原則與死刑政策雖然關(guān)系極為密切，但二者不僅在概念上存在上、下位之別，而且對(duì)死刑的司法控制意義也不盡相同，不能將二者相互替代。關(guān)于死刑司法控制原則的具體內(nèi)容，在理論上的認(rèn)識(shí)差異較大。為了保證罪刑法定這一刑法的基本原則在死刑裁量中能夠得到充分的遵循，強(qiáng)調(diào)死刑適用范圍法定、適用對(duì)象法定、罪量法定等刑法的明文規(guī)定，嚴(yán)格依法裁量死刑，以實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格限制死刑適用之日標(biāo)，有必要將死刑適用的法定性作為死刑裁量的原則，作為罪刑法定原則的具體應(yīng)用和體現(xiàn)。同時(shí)，這里的法定性，不僅包括死刑適用實(shí)體上的法定性，而且還應(yīng)包括程序上的法定性，即嚴(yán)格依照刑事訴訟法規(guī)定的死刑程序適用死刑，在程序上對(duì)死刑的司法適用進(jìn)行過濾；死刑的適用在實(shí)現(xiàn)刑罰之目的、體現(xiàn)刑罰之公正性方面都具有特殊意義，目的性和公正性應(yīng)當(dāng)作為死刑司法控制的原則；由于死刑是剝奪犯罪人生命的刑罰方法。是在窮盡其他刑罰方法不能的情況下，不得巳時(shí)才適用的極端措施，理應(yīng)極為謹(jǐn)慎，故謙抑性也應(yīng)當(dāng)為死刑司法控制之原則。三是死刑司法的實(shí)體控制。死刑司法的實(shí)體控制，是通過對(duì)影響死刑裁量的實(shí)體法因素綜合考量，以限制死刑的司法適用。死刑裁量的過程，對(duì)于實(shí)現(xiàn)死刑司法的實(shí)體控制具有終局性意義。依據(jù)對(duì)死刑裁量結(jié)果的具體影響為標(biāo)準(zhǔn)，死刑裁量的法定情節(jié)包括兩種不同的情形，即死刑適用的消極法定情節(jié)和死刑適用的積極法定情節(jié)；死刑裁量的酌定情節(jié)包括消極酌定情節(jié)與積極酌定情節(jié)。前者是指影響死刑適用的酌定從輕處罰情節(jié)，后者是指影響死刑適用的酌定從重處罰情節(jié)。量刑情節(jié)的功能就是對(duì)量刑結(jié)果產(chǎn)生影響，但不同種類的量刑情節(jié)對(duì)量刑的具體影響差異較大。長期以來人們習(xí)慣于過分重視法定量刑情節(jié)而輕視甚至完全不考慮酌定量刑情節(jié)，而且這種做法在死刑案件中更為普遍。死刑在司法適用中沒有能夠得到應(yīng)有的嚴(yán)格控制，在某種程度上可以認(rèn)為，與死刑適用的酌定消極情節(jié)沒有發(fā)揮其正常的影響量刑之功能不無關(guān)系。在不存在死刑適用的消極法定情節(jié)的情況下，基于我國嚴(yán)格限制死刑適用的政策，在審判實(shí)踐中應(yīng)充分重視消極酌定量刑情節(jié)對(duì)死刑適用的限制作用。如果存在對(duì)量刑有較大影響的死刑適用的消極酌定情節(jié)，在法定量刑幅度內(nèi)，應(yīng)考慮排除死刑（立即執(zhí)行）的適用。另一方面，死刑適用的積極酌定量刑情節(jié)一般不應(yīng)作為適用死刑的主要事實(shí)根據(jù)，即在不存在死刑適用的積極法定量刑情節(jié)的情況下，主要依據(jù)死刑適用的積極酌定情節(jié)來適用死刑（立即執(zhí)行）的做法一般應(yīng)當(dāng)加以禁止。并存的逆向情節(jié)，是指存在于一個(gè)死刑案件的數(shù)個(gè)量刑情節(jié)，既有死刑適用的積極量刑情節(jié)，也有屬于死刑適用的消極量刑情節(jié)，即數(shù)個(gè)量刑情節(jié)之問在死刑適用上其功能和作用完全相反。在具體適用時(shí)，在由犯罪基本事實(shí)和犯罪性質(zhì)確定適用該法定刑的前提下，根據(jù)死刑適用的積極情節(jié)和消極情節(jié)對(duì)量刑進(jìn)行綜合平衡。一般情況下，先考慮死刑適用的積極情節(jié)，即根據(jù)從重情節(jié)對(duì)該法定刑進(jìn)行趨重修正，死刑適用的可能性增大或者應(yīng)當(dāng)適用死刑；在趨重修正的基礎(chǔ)上再考慮死刑適用的消極情節(jié)，即根據(jù)從寬情節(jié)對(duì)趨重修正的結(jié)果進(jìn)行趨輕修正，從而減少適用的可能性或者不適用死刑。經(jīng)過這種由重到輕，由嚴(yán)到寬的刑罰修正，死刑的司法適用自然會(huì)受到很大的限制。從司法實(shí)踐看，由于對(duì)一些與案件有關(guān)的事實(shí)情況的地位和作用的不同認(rèn)識(shí)，直接影響到死刑案件的實(shí)體處理結(jié)果。具體包括以下幾種情況：①民憤與死刑適用。由于民憤自身存在著無法克服的缺陷，在刑罰裁量的過程中，尤其在決定是否適用死刑時(shí)，如果受制于民憤，勢(shì)必矯枉過正，不利于死刑的司法控制。②被害人過錯(cuò)與死刑適用。被害人過錯(cuò)是指刑事被害人對(duì)引發(fā)犯罪存在過錯(cuò)。由于被害人過錯(cuò)在一定程度反映了行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性程度的降低，如果在死刑裁量時(shí)給予充分的重視，不僅對(duì)于刑罰個(gè)別化原則的貫徹、刑罰目的的實(shí)現(xiàn)都具有重要的意義，而且對(duì)于遏制“唯后果論”而發(fā)動(dòng)死刑的錯(cuò)誤做法也有積極的作用。③被害方的態(tài)度與死刑適用。被害方態(tài)度包括兩種不同情況，能夠?qū)λ佬踢m用發(fā)生影響的，僅限于在被害方諒解基礎(chǔ)上，要求從寬不適用死刑的態(tài)度。死刑適用解釋是指在死刑適用過程中對(duì)有關(guān)死刑立法、死刑立法解釋的解釋，包括死刑司法解釋和死刑個(gè)案解釋。死刑司法解釋在死刑適用中發(fā)揮著舉足輕重的作用，在很大程度上直接影響死刑適用的數(shù)量的明顯上升或者下降。從實(shí)際情況看，死刑司法解釋包括兩種不同情況：一是擴(kuò)張死刑適用罪名的司法解釋；二是降低死刑適用條件的司法解釋。無論是擴(kuò)張死刑適用罪名的司法解釋，還是降低死刑適用條件的司法解釋，其結(jié)果都會(huì)直接導(dǎo)致對(duì)依法不應(yīng)當(dāng)適用死刑的案件適用了死刑。死刑個(gè)案解釋是指法官運(yùn)用抽象的死刑立法于具體的死刑案件的活動(dòng)。由于個(gè)案解釋是法官司法活動(dòng)的具體內(nèi)容，是司法活動(dòng)的產(chǎn)物，故個(gè)案解釋自然也屬于司法解釋。但從本質(zhì)上看。刑法司法解釋與刑法個(gè)案解釋二者的區(qū)別也十分明顯。死刑裁量的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，是指刑法規(guī)定的死刑適用條件，具體包括死刑適用的積極標(biāo)準(zhǔn)與消極標(biāo)準(zhǔn)、死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)與死刑緩期二年執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)等。死刑適用的積極標(biāo)準(zhǔn)，即刑法規(guī)定的適用死刑必須具備的條件。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，死刑適用的條件既有總則性的宏觀規(guī)定，也有分則性的具體內(nèi)容。前者是死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的一般性、抽象性要求，即死刑適用的總標(biāo)準(zhǔn)；后者則是具體犯罪適用死刑的條件要求，是死刑適用的具體標(biāo)準(zhǔn)。四是死刑司法的程序控制。死刑司法控制，包括死刑司法的實(shí)體控制與死刑司法的程序控制。前者是指在我國嚴(yán)格限制死刑政策和死刑司法控制原則的指導(dǎo)下，通過對(duì)犯罪分子正確適用刑事實(shí)體法有關(guān)死刑的規(guī)定，以最大限度地減少死刑的實(shí)際適用；后者是指在我國嚴(yán)格限制死刑政策和死刑司法控制原則的指導(dǎo)下，通過嚴(yán)格執(zhí)行刑事程序法有關(guān)死刑案件的程序規(guī)定，對(duì)死刑的司法適用進(jìn)行程序上的過濾，在客觀上進(jìn)一步減少死刑的實(shí)際適用?？梢姡瑹o論是死刑司法的實(shí)體控制，還是死刑司法的程序控制，在目標(biāo)上具有一致性，即在死刑司法適用過程中，在不同的方面對(duì)死刑的司法控制發(fā)揮著各自的不可或缺的重要作用。然而，在我國的刑事司法活動(dòng)中，歷來存在重實(shí)體、輕程序的傳統(tǒng)習(xí)慣，致使死刑司法的程序控制作用遠(yuǎn)未能得到應(yīng)有的發(fā)揮。事實(shí)上，死刑司法的程序控制，與死刑司法的實(shí)體控制相比。具有自身獨(dú)特的價(jià)值。因?yàn)椋谀壳拔覈谭ㄒ廊槐Ａ糨^多死刑立法的現(xiàn)實(shí)背景下，指望僅僅通過刑事實(shí)體法的適用上對(duì)死刑的司法適用進(jìn)行最大限度的控制，無疑存在相當(dāng)?shù)睦щy。如果能夠充分發(fā)揮死刑司法的程序控制作用，則可以切實(shí)有效地實(shí)現(xiàn)對(duì)死刑司法適用進(jìn)行最大限度控制的目標(biāo)。

　　馬松建，河南鄢陵縣人，法學(xué)博士院副教授，碩士研究生導(dǎo)師，河南鄭大律師事務(wù)所兼職律師。曾主持、承提多項(xiàng)科研課題，公開發(fā)表學(xué)術(shù)論文70余篇，獨(dú)著、主編《證券期貨犯罪研究》、《死刑司法控制研究》、《刑法理論與實(shí)務(wù)問題研究》、《擾亂市場(chǎng)秩序犯罪的定罪與量刑》，譯著《挪威一般公民刑法典》。