民事推定及其適用機制研究

　　西方證據(jù)制度的發(fā)展大體經(jīng)過了神示證據(jù)制度、法定證據(jù)制度、自由心證制度等歷史階段；中國的證據(jù)制度經(jīng)過了早期的神示證據(jù)制度、封建時期的以法定證據(jù)為主兼有裁判者自主判斷的證據(jù)制度，到國民黨政府時期確立了自由心證的證據(jù)制度。新中國成立以后，受原蘇聯(lián)立法模式和意識形態(tài)、國際政治格局等多方面的影響，民事訴訟以實事求是作為自己的證據(jù)制度。實事求是的證據(jù)制度與自由心證的證據(jù)制度的區(qū)別在于：（1）判斷案件事實的標準不同?？v觀西方國家的自由心證可以看出，與自由心證制度結(jié)合在一起的是蓋然性的證明標準。大陸法系國家和地區(qū)民事訴訟中的證明標準為高度蓋然性，而英美法系民事訴訟中的證明標準為蓋然性占優(yōu)。而實事求是的證據(jù)制度，強調(diào)對案件事實的徹底查明，蓋然性一般來說無法進入實事求是的理念當中。案件事實可能如此或者大致是這樣的概念，很難為主流民事訴訟法學者認同。主流民事訴訟法學者探討的也多是裁判者應該查明案件事實、裁判者也能夠查明案件事實等。（2）裁判者的事實判斷能否為第三人完全審查不同。自由心證的證據(jù)制度所包含的重要內(nèi)容是裁判者可以根據(jù)法律、經(jīng)驗、道德良心對案件事實進行獨立判斷，而且其判斷過程難以為第三人審查，裁判者對案件的心證過程和裁判者自身的心理活動向來被認為是排斥他人認識的神秘領(lǐng)域。當然，這種情況在兩大法系國家民事訴訟中的事實認定又有一定的區(qū)別。在英美法系國家，由于強調(diào)正當程序和裁判過程的絕對形式主義，裁判者的判斷向來被認為是上帝的聲音，制度設(shè)計上既未設(shè)置對事實裁判者的審查機制，也沒有要求裁判者說明裁判的理由和事實認定與否的原因。由于歷史文化和法律文化的影響，大陸法系國家或地區(qū)的民事訴訟一直把案件事實的發(fā)現(xiàn)和實體法規(guī)定的價值目標的實現(xiàn)作為其首要任務，實質(zhì)公正具有英美法系國家民事訴訟所不曾具有的優(yōu)先地位。在具體的制度設(shè)計上，其不僅設(shè)置了英美法系國家所少有的再審程序，規(guī)定二審法院為事實審法院，既可以審查事實，也可以審查法律，而且把裁判者論證事實認定的理由，展示事實認定的過程，作為裁判者的重要義務。那么這是否就意味著事實認定的心理過程就能夠為第三者審查了呢？其實不然，研究表面事實認定活動甚至其他的認識活動，并不是如實證分析哲學家所強調(diào)的理智的、細密的分析過程，而表現(xiàn)為充滿跳躍的非理性的沖動。在非理性的認識結(jié)果或結(jié)論形成以后，認識主體的論證過程或者說明理由的過程，只不過是為其原來的認識結(jié)果尋求正當化依據(jù)的過程。換句話說，從這一角度看，事實認定理由的說明、事實認定結(jié)果的論證，同裁判者的實際認識活動有背離。自由心證下，第三者對事實裁判者認識活動的審查內(nèi)容又是什么呢？第三者能夠?qū)彶榈闹荒苁瞧渲邢鄬Τ橄蠖c案件的具體特征能夠剝離的內(nèi)容，這些內(nèi)容能夠在許多不特定的案件中適用。第三人審查的側(cè)重點是裁判者的事實認定活動是否違反了這些抽象的規(guī)范要求，并根據(jù)其是否違反作成不同的處理結(jié)果。這些抽象的規(guī)范包括法律、經(jīng)驗、道德等。實事求是證據(jù)制度側(cè)重強調(diào)認識結(jié)果的客觀性和認識過程的客觀性，這種客觀性的表現(xiàn)就是不同的認識主體對于同一認識現(xiàn)象，在認識正確的情況下，其得出的認識結(jié)論是一致的、相同的。即是說，只要是正確的認識結(jié)果就能夠經(jīng)得起其他人的審查，經(jīng)得起其他人的檢驗和實踐活動的檢驗。對事實裁判者的事實認定活動進行全面審查就成為中國實事求是證據(jù)制度的一個特點。這一特點既體現(xiàn)了對裁判者認識能力的充分信任，因為它以人能夠認識客觀世界為前提，同時又表現(xiàn)出對事實裁判者認識能力的不信任甚至一定程度的懷疑。故此，我國民事訴訟中上訴程序、再審程序都以對案件事實的再審查作為基本的內(nèi)容，并把其同對事實裁判者的監(jiān)督相提并論。這樣，我國民事訴訟中上下級法院之間的關(guān)系就表現(xiàn)為監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，再審程序也稱為審判監(jiān)督程序。實事求是的證據(jù)制度與自由心證證據(jù)制度的共同點在于，法律沒有對某種特定的證據(jù)形式的證明力作強制規(guī)定。更直接地說，我國的實事求是證據(jù)制度和自由心證證據(jù)制度均屬于與法定證明相對應的自由證明模式。這與自由心證和法定證明之間的勢不兩立不同，我國的實事求是證據(jù)制度就和自由心證證據(jù)制度有較大的相融性，這種相融性也使我國的證據(jù)制度容易實現(xiàn)向自由心證制度的轉(zhuǎn)化。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）可以說在一定程度上體現(xiàn)了這一轉(zhuǎn)化?！蹲C據(jù)規(guī)定》第64條規(guī)定，審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。進入20世紀以后，西方社會背景發(fā)生了深刻的變化。這種變化表現(xiàn)為工業(yè)革命的飛速發(fā)展、國家主義和福利主義的崛起、實質(zhì)合理性廣受青睞等，西方國家，特別是大陸法系國家開始對傳統(tǒng)的自由心證進行反思，對傳統(tǒng)自由心證之下背離實質(zhì)正義的司法進行批判。自由心證的客觀化成為時代的潮流。改革開放后的中國，特別是加入WTO后的中國可以直接借鑒國外先進的立法成果，少走他們所走的彎路。正是有這樣的優(yōu)勢，《證據(jù)規(guī)定》在賦予審判人員獨立判斷的自由時，也對審判人員的判斷設(shè)置了約束機制，強調(diào)審判人員對證據(jù)的審查與判斷必須依據(jù)法律、職業(yè)道德、邏輯規(guī)律和生活經(jīng)驗。推定是依據(jù)已知事實推導出未知事實的活動，其中法律推定反映了國家的立法政策，而事實推定則反映了事物之間的恒常聯(lián)系，是對事物之間的恒常聯(lián)系的抽象化。無論事實推定還是法律推定，其對裁判者認定案件事實都有強制適用性。推定可以說是自由心證的約束機制之一，是實現(xiàn)自由心證客觀化的重要手段，現(xiàn)代各國也對推定制度表現(xiàn)出高度的熱情。英美法系國家和地區(qū)自然不必多言，民事訴訟立法和證據(jù)立法均以推定為重要內(nèi)容。大陸法系國家和地區(qū)的民事訴訟法雖少有關(guān)于推定的具體規(guī)定，但相當數(shù)量的國家或地區(qū)通過判例發(fā)展形成了與事實推定相應的制度，如日本的大致的推定、德國表見證明。我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗法則則為民事訴訟法明確規(guī)定，是民事訴訟法規(guī)定的法律制度。與世界政治經(jīng)濟發(fā)展的形勢相適應和受民事訴訟法制規(guī)律的影響，《證據(jù)規(guī)定》頒布之前，我國學者就已經(jīng)對民事推定進行了較為廣泛的研究，形成一定的共識，這些共識有：根據(jù)民事推定的不同依據(jù)把推定分為法律推定和事實推定；法律推定和事實推定有不同的法律效果等。除此以外，還有學者對我國法律應當明確規(guī)定的法律推定進行了初步的研究。這些研究產(chǎn)生了積極的效果，并在一定程度上可以說是《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于民事推定立法的前提。最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第75條（3）規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定或已知事實，能推定出的另一事實，當事人無需舉證。而《證據(jù)規(guī)定》第9條第1款（3）規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實，當事人無需證明。同條第2款規(guī)定，前款（1）、（3）、（4）、（5）、（6）項，當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外?？梢钥闯?，《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于推定的立法有了較大的進步，這些進步即是以上研究的重要貢獻。但這樣的研究僅僅意味著為民事推定制度的研究提供了必要的前提或者基礎(chǔ)，這些研究本身沒有窮盡關(guān)于民事推定制度的研究，《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于民事推定的規(guī)定還有進一步完善之必要。法律推定作為聯(lián)系民事訴訟法和民事實體法的橋梁，①如何實現(xiàn)對裁判者自由心證的制約？事實推定的基礎(chǔ)是經(jīng)驗法則，在中國的司法環(huán)境下，中國的裁判者適用經(jīng)驗法則裁判案件的勇氣如何？他們適用經(jīng)驗法則的客觀性又是怎樣的呢？可以講，前期關(guān)于推定的研究更多地是關(guān)注中國與國外推定制度中共同的問題，關(guān)注涉及推定的一般規(guī)律。這種關(guān)注是必要的，特別是在國際化、全球化的當代社會背景下。但推定的涉外關(guān)注最根本的是要解決推定制度在中國的適用問題，是解決推定制度能否在中國的司法實踐中開花、結(jié)果的問題。這篇博士論文，即是在民事訴訟法學者前期研究成果的基礎(chǔ)上，進一步把研究的眼光投注到中國的司法審判當中來，探討推定，無論是法律推定，還是事實推定、經(jīng)驗法則在中國司法中的適用狀況，并在此基礎(chǔ)上力圖提出能夠使推定適用得更好的、更為匹配的訴訟機制。本篇論文共26萬余字，6個部分。第一部分：民事推定概說。該部分研究的主要內(nèi)容包括5個具體的內(nèi)容。第一，推定在事實認定中的地位。文章在研究的基礎(chǔ)上認為，推定在事實認定中能夠起到節(jié)約司法成本，限制裁判者的自由心證，促進司法民主的功能。第二，事實認定的構(gòu)造與推定。在這一部分，文章對推定與訴訟構(gòu)造的關(guān)系進行了細致的研究，認為刑、民訴訟的推定有不同的特點，適用當事人主義的民事訴訟的推定與適用職權(quán)主義的民事訴訟的推定也不相同。第三，民事推定的含義。在對既往觀點進行分析梳理的基礎(chǔ)上，文章提出推定是法律或者經(jīng)驗、習慣所確定的根據(jù)一個事物的存在推導出另一事物存在的規(guī)則。第四，民事推定的分類，文章在對各種學說、觀點進行比較分析的基礎(chǔ)上認為，推定總體上可以分為兩類。第五，民事推定的功能。民事推定的功能主要是指民事推定在民事訴訟法上產(chǎn)生的程序效果，對此，必須從與證明責任聯(lián)系的角度進行研究。因為證明責任在整個證據(jù)法乃至民事訴訟法中都居于十分重要的地位，是民事訴訟的脊梁。根據(jù)推定與證明責任的關(guān)系，我們把民事推定分為法律推定和事實推定。第二部分：英美法系國家的民事推定及其適用機制。民事推定制度在英美法系國家的證據(jù)法乃至民事訴訟中占有重要的地位，學者對于民事推定制度也給予了充分的關(guān)注。文章在對英美國家的判例、學說、立法進行關(guān)注、介紹的同時，把分析研究的重點投放在英美國家的民事推定適用機制上，并對這種推定適用機制進行了創(chuàng)造性地分析，認為英美國家主要是通過兩種途徑適用民事推定的。其一，表見證明。在當事人就基礎(chǔ)事實提供的證據(jù)足夠充分，任何具有理智的裁判者都能夠合理地推出推定事實的情況下，審判法官即可以直接適用推定，并在此基礎(chǔ)上作出裁判。其二，對陪審團進行指示。法官對陪審團的指示內(nèi)容因案件中適用的推定類型，以及當事人對基礎(chǔ)事實等的證明情況的不同，而有一定的差異。其中對法律推定的指示在一般情況下，具有強制性；對事實推定進行指示與否屬于法官裁量的范疇。英美法系的推定適用機制是有其文化背景和法律制度背景的。其中，判例制度、二元化的審判組織、判決理由的論證與上訴制度是這種推定適用機制的基本的制度前提。第三部分：大陸法系國家、地區(qū)的民事推定及其適用機制。與英美法系小同，屬于大陸法系的德國、日本和我國臺灣地區(qū)在民事訴訟法中并沒有直接使用民事推定這一概念，就我們掌握的材料看，只有法國民事訴訟法直接使用了民事推定概念。但并不是說這些國家不存在與推定相同的訴訟機制，就法律推定來看，其首先表現(xiàn)為一種法律規(guī)則，反映國家的立法政策和價值目標，它不僅存在于英美法系國家，也存在于大陸法系國家和地區(qū)。就以經(jīng)驗法則為基礎(chǔ)的事實推定來看，大陸法系國家和地區(qū)分別以不同的制度來規(guī)制。德國民事訴訟中采用的是表見證明的方法，日本民事訴訟中采用的是表見證明和大致推定的方法，我國臺灣地區(qū)則直接使用經(jīng)驗法則。德國的表見證明、日本的表見證明與大致推定不是由立法規(guī)定，而是由判例發(fā)展起來的。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法則直接規(guī)定裁判者的事實認定不能違反經(jīng)驗法則。由于在大陸法系國家和地區(qū)不采用陪審團制度，而采用職業(yè)法官制度，這種一元化的審判組織制度，決定了在這些國家不能適用英美法系國家的推定適用方法。事實上，這些國家也都把保證經(jīng)驗法則或者表見證明的正確適用作為立法或者司法的重要內(nèi)容。為此，這些國家確立了判決理由的論證制度、對違反經(jīng)驗法則的裁判可以上訴第三審法院的制度，同時實踐中有相當數(shù)量的大陸法系國家和地區(qū)采取由高級別的法院公布典型案例的做法，以指導下級法院的事實認定。第四部分：中國古代的推定。文章認為，從與證明責任聯(lián)系的角度看，中國歷史上不存在現(xiàn)代意義上的推定?，F(xiàn)代意義上的推定以當事人承擔舉證責任為前提，以當事人的訴訟主體地位為基礎(chǔ)。中國古代的民事訴訟、刑事訴訟體現(xiàn)為以裁判者即地方官吏為主導的訴訟結(jié)構(gòu)，當事人能夠獲得與現(xiàn)代訴訟一樣的主體地位和程序保障是難以想象的，也是與其制度不相融的。同時，在中國古代的民事審判中也存在案件事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r，那么裁判者采用什么樣的方法解決人的認識能力的有限性與客觀世界的無限性之間的矛盾呢？在早期，中國古代的民事審判抑或是刑事審判和西方一樣具有較強的形式主義特征，這種形式主義體現(xiàn)神示裁判或者共誓滌罪。這樣的裁判結(jié)構(gòu)其事實認定表現(xiàn)非此即彼的二元邏輯，不會有事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r。早期正是通過這樣的形式主義和二元邏輯解決從現(xiàn)代來看的真?zhèn)尾幻鲉栴}。中國漫長的封建社會的發(fā)展過程也表現(xiàn)為民事審判、民事訴訟的去魅化過程，形式主義逐漸剝離，證據(jù)制度逐漸確立。雖然有學者認為中國古代由于缺乏和西方社會一樣的強制裁判制度，相反必須以當事人特別是被告的接受為糾紛解決的最后標志；中國也不存在西方的證據(jù)裁判主義，而表現(xiàn)為口供主義。但不可否認，在去魅化的過程中，對不可認識、不可預測的上帝的依賴逐漸減少，證據(jù)制度逐漸確立并進一步完善。形式主義色彩的淡化，就是司法者的認識活動成為民事訴訟的重要內(nèi)容，此時不管裁判者承認與否、司法制度承認與否，都有可能出現(xiàn)現(xiàn)代學者所重視的真?zhèn)尾幻鳎匆砂?。對于疑案通常的處理方法有：一是裁判者極盡說服之能事，力求當事人接受裁判結(jié)果；二是采用刑訊的方法獲取當事人的供述。當然，在中國古代的民事審判中確實存在依據(jù)經(jīng)驗法則從一個事實推出另一個事實的客觀現(xiàn)象，存在推定的適用。文章對古代經(jīng)驗法則的適用進行了分析，認為古代的經(jīng)驗法則主要為裁判者自己掌握，根據(jù)經(jīng)驗法則作出的裁判對以后的審判沒有直接引用的法律效力，經(jīng)驗法則和事實推定的適用必須以獲取被告人的口供作為根本的支撐，經(jīng)驗法則也主要為裁判者自己在主觀上予以掌握，沒有制度化、穩(wěn)定化。裁判者對經(jīng)驗法則的適用前提一般是以當事人預先沒有形成預期和認識為前提，使用具有突然性和不可反復適用性等特點。中國古代法律制度比較側(cè)重保證事實認定正確的一面，例如建立了較為完善的上訴制度和司法官責任制度，但是卻缺少激勵裁判者大膽適用經(jīng)驗法則的制度和措施。今天我們在繼承歷史文化遺產(chǎn)時注重汲取的是其積極的方面，同時亦應避免其消極的方面死灰復燃?！〉谖宀糠郑褐袊袷峦贫ㄟm用機制的立法現(xiàn)狀和司法現(xiàn)狀。本部分是文章的重點，比較分析和歷史分析的目的是對中國民事推定機制的立法現(xiàn)狀、司法現(xiàn)狀進行剖析，并在這種剖析的基礎(chǔ)上為下一章提出改革建議提供基礎(chǔ)。文章認為《證據(jù)規(guī)定》已現(xiàn)實地將民事推定分為事實推定和法律推定兩種，同時賦予了民事推定以可反駁的相對效力和屬性。在民事推定的適用方面建立了判決理由的論證制度，規(guī)定經(jīng)驗法則是裁判者判斷證據(jù)的證明能力和證明力的基礎(chǔ)，并不能違反。民事訴訟法規(guī)定的上訴制度，許可上訴法院對一審法院認定的事實和適用法律進行全面審查，實踐中普遍施行的錯案追究制度，也旨在實現(xiàn)案件事實的正確認定和法律的準確適用。但關(guān)于民事推定的立法和司法仍存在許多問題，表現(xiàn)為：民事實體法對法律推定的種類及其程序效力未作規(guī)定，司法實踐中法官對此的理解比較混亂，影響了法律的統(tǒng)一適用和正確適用；《證據(jù)規(guī)定》對各種不同的民事推定的程序效力以及當事人的具體的攻擊與防御方法未作規(guī)定；在實踐中裁判者對民事推定適用可能不一致；《證據(jù)規(guī)定》雖然確立了判決理由的論證制度，但關(guān)于判決理由應當包含的內(nèi)容的規(guī)定尚不完整、科學，激勵裁判者審慎論證判決書的機制匱乏，無法調(diào)動裁判者論證判決書的積極性；經(jīng)驗法則的本質(zhì)屬性是其間主觀性，但目前我國的審判制度尚無促進這種間主觀性的機制。司法制度與訴訟制度設(shè)計的重心過于偏重保證事實認定和法律適用的正確，沒有建立鼓勵裁判者積極大膽適用經(jīng)驗法則、事實推定認定案件事實的司法機制。第六部分：民事推定制度及其適用機制的完善。首先應當完善關(guān)于民事推定的立法。在關(guān)于民事推定的立法完善過程中，我們不應當走英美法系國家的立法方法，不能采用在單獨的證據(jù)法中對民事推定的效力作出總體規(guī)定的立法形式。而應當借鑒大陸法系國家和地區(qū)的民事推定處理方式，以民事實體法具體規(guī)定法律推定的種類和攻擊方法。在借鑒其他學者觀點的基礎(chǔ)上，筆者具體提出了包括出生推定和死亡推定在內(nèi)的12種法律推定及其具體的反駁方法。并建議為節(jié)約立法和司法成本，在民事訴訟法中直接使用經(jīng)驗法則和事實推定的概念。為建立鼓勵裁判者適用經(jīng)驗法則和事實推定認定事實、裁判案件的機制，文章認為應當取消錯案追究制，并建立關(guān)于經(jīng)驗法則方面的案例。錯案追究制首先存在自身理論上的困惑和缺陷。錯案追究制許可上級法院以事實認定錯誤為理由追究下級法官的錯案責任，其基本的理論假設(shè)是上級法院的法官具有高于下級法官的事實認定能力。這一假設(shè)在中國不僅不具有實證基礎(chǔ)，而且也與司法活動的特點和要求不相符，違背司法活動的規(guī)律。實證研究表明，上級法官對下級法官可能擁有專業(yè)知識上的優(yōu)勢，但沒有任何證據(jù)表明上級法官同樣擁有生活經(jīng)驗方面的優(yōu)勢。相反，由于高級別的法院，特別是最高人民法院和高級人民法院遠離糾紛的中心，并不直接接觸一審案件的審理，這些法院的法官們在一定程度上有與現(xiàn)實生活脫節(jié)的可能或傾向。而這樣的可能或傾向一般不會出現(xiàn)在下級法院的法官身上。從另一個角度講，上訴制度的存在，意味著司法對初審裁判的認識錯誤有一定的容許性。這種容許性不是表現(xiàn)為鼓勵和放任初審法官的事實認定結(jié)果以及法律適用結(jié)果，而是表現(xiàn)為對恪盡職守、盡心盡責的裁判者不予以懲罰。同時，通過這樣的制度給予當事人較多的救濟機會，增加其對裁判的自覺接受和司法的威信。關(guān)于經(jīng)驗法則方面的判例建立的理論基礎(chǔ)，不是上級法官比下級法官有更多、更豐富的經(jīng)驗，而是依據(jù)經(jīng)驗法則本身具有的間主觀性，同時，對經(jīng)驗法則認識、審查、判斷沒有親歷性的要求，也成為高級別法院可以確立關(guān)于經(jīng)驗法則方面的案例的依據(jù)之一。在完善確保經(jīng)驗法則的客觀適用方面，文章主張應進一步完善判決理由的論證制度，充實判決理由應當包括的內(nèi)容，這些內(nèi)容應當包括從證據(jù)到事實認定、從事實認定到法律適用的所有環(huán)節(jié)，建立鼓勵裁判者審慎論證判決書的制度。

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