美國教育法研究

　　序。民法適用基本問題的研究，既十分艱巨又十分龐雜，但在我國現(xiàn)階段卻具有特殊的重要性。長期以來，我國民法學界就此研究薄弱，導致實務界在民法適用觀念上的錯亂和適用技術(shù)水平整體上的低下，并進而導致民法制度設(shè)計在審判實踐中某種程度上的落空或扭曲，民法的精神和理念難于通過審判實務植根于市民社會生活之中。如何就適用民法進行帶有世界觀、方法論性質(zhì)的研究，已是民法學界的迫切需要;同時，由于民法適用問題本身的復雜性和涵攝內(nèi)容的廣泛性，決定了民法適用基本問題在研究方法上的多樣性。如民法適用基本問題的研究首先需要進行歷史的考察，以檢討民法適用的歷史脈絡(luò)和發(fā)展方向;需要進行部門法的邊緣研究，以便觀察程序法、司法體制對民法適用的微觀影響;必須進行法律規(guī)范分析，以便為請求權(quán)基礎(chǔ)關(guān)系、民法適用的推理以至民法解釋奠定基礎(chǔ);需要進行民法哲學思辯，通過法哲學的話間，對民法解釋的現(xiàn)代發(fā)展、民法適用的實質(zhì)推理、民法適用中法官自由裁量等問題作出回答;需要實證以及社會學研究方法，剖析民法適用的社會效果;同時還離不開經(jīng)濟分析研究，以便進行利益平衡以實現(xiàn)個案的效率、公平與正義，等等。第一章：民法適用內(nèi)涵考。概念是理論的基礎(chǔ)，故筆者首先對民法適用的內(nèi)涵和應包容的外延進行了探討。同時，作為民法適用方法論展開之鋪墊，筆者略論了民法適用觀念變遷與民法演進的依存關(guān)系。筆者認為，民法適用觀念的機械和僵化，閹割了民法對社會的調(diào)適機能，使民法成為 "死法"，加劇了近代民法與現(xiàn)實社會的緊張關(guān)系，促成近代民法一步步走向衰落;而自由法運動則激活了民法，使民法因應近代世界社會之變遷，保持青春與活力;民法適用觀念的變遷，從一個側(cè)面反映了近代民法向現(xiàn)代民法的邁進歷程，對深人解讀民法興衰更迭的發(fā)展軌跡，無疑深具意義。筆者在對當今中國民法面臨的一些問題進行探討的基礎(chǔ)上，提出當今中國大陸民事法官，在法律適用諸多問題上也需有觀念的更新、方法論的轉(zhuǎn)向，否則便無以擔當起急劇變革的轉(zhuǎn)型時期繁重而復雜的審判任務。第二章：民法適用的歷史檢討。研究民法適用首先要梳理民法適用的歷史脈絡(luò)，廓清民法適用的由來、歷史演變以及發(fā)展方向，從而為民法適用勾勒出一個動態(tài)的概貌。就我國民法適用的研究，要立足于古代民法適用源頭，研究我國歷史上的民事司法概況和民法適用觀念，以及這些歷史的慣性因素對當今中國民事司法的影響;由于我國社會主義司法很大程度上是從根據(jù)地司法發(fā)展演變而來，故考察根據(jù)地時期民事司法的特點和成功做法，對研究今天的民事司法無疑具有重要意義;同時研究民法適用主要應當立足于當今的民事司法，故筆者對建國以后我國民事司法的婚變，從計劃經(jīng)濟時期的民法適用、有計劃商品經(jīng)濟時期的民法適用、市場經(jīng)濟條件下的民法適用，分三個階段進行了探討。其中，對《民法通則》的頒行對我國民法適用的意義，我國民事審判實務中長達二十年的"經(jīng)濟審判"，以及民事司法在市場經(jīng)濟條件下的新發(fā)展等，進行了較為詳細的論述。第三章：民法適用的基本原則。對基本原則的描述，不僅僅是理論研究一以貫之的思路，更主要的是為了確立我國民法適用在觀念上應當具有的指導思想，為民法適用提供某種帶有世界觀而非僅僅是具體方法的理論指引。筆者提出并論述了民法適用的三個基本原則：（1）鑒于民法的權(quán)利法本質(zhì)和民法法源的不充分性，民法適用應以"私權(quán)救濟最大化"為原則，此乃民法適用的目的性原則;（2）鑒于成文法規(guī)定的一般性與具體個案的特殊性，為在法律的安定性與個案的妥當性之間求得適度的平衡，筆者提出"依個案予以衡平"，作為法律適用的妥當性原則;（3）由于民法適用是民事司法活動，是國家司法機關(guān)的一種具體的司法行為，對這種適用法律的行為必然要予以嚴格的程序性約束，故筆者提出"依程序決定民法適用"，作為民法適用的程序性原則。　第四章：民法適用中的法源。法源問題在民事司法實務中具有十分重要的意義，由于涉及到"法典之外是否有法源"這一命題，故同時也是民法適用中一個頗具爭議的問題。其核心點在于：當成文法中找不到處理具體個案的依據(jù)，或者在相關(guān)具體規(guī)定具有某種不合適宜性時，法官可否能動地司法，在成文法之外尋求法源補充，以為處理個案的依據(jù)。筆者認為，從審判實務角度看，民法適用中甄別、取舍法源，探尋新的法源，往往是民法得以發(fā)展、法律得以因應時事變遷的重要途徑，是民法之所以能成為"活法"的重要原因。這也是由民法的特性、民法的功用以及市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求所決定的。對法源問題的不同態(tài)度也是民事司法與刑事司法、行政司法的顯著區(qū)別。在本章，筆者在對民法法源一般理論進行研究的基礎(chǔ)上，對民法的正式法源和非正式法源展開進行了論述，其中對憲法司法化、民事司法解釋的功與過、判例的地位與作用、民間法的合理性等較為敏感的問題，進行了較為深人的探討。同時，針對民法領(lǐng)域廣泛存在的規(guī)范沖突問題，筆者提出并分析了解決法源沖突的具體途徑。第五章：民法適用中的法律推理。民事司法推理雖然是一般邏輯推理方法在民事司法活動中的運用，但卻有其特殊之處：一是民法推理是各種推理方法的并用，而不是某種單一的推理方法的運用，與刑法適用以三段論為主要甚至唯一推理形式判然有別;二是民法推理大前提往往是廣義的，而不僅僅限于法律文本;三是小前提往往具有不確定性，或者具有某種 "高度概然性";四是推理的結(jié)論往往不具有唯一性，有時本身就是在多種結(jié)果或者多種可能性中選擇其一，結(jié)論往往是法律價值的選擇取舍而不純粹是邏輯推導的結(jié)果，帶有濃厚的法哲學意味。筆者在對司法推理基本理論進行闡述的基礎(chǔ)上，分別對演繹推理、歸納推理、類比推理進行了論述。認為演繹推理雖然是最普通、也是最基本的推理形式，但其也存在推理形式的簡單化與民事案件的復雜性、形式上的必然性與實質(zhì)上的或然性等不足之處，因而有時需要借助其他推理形式，方能完成司法推理的過程;歸納推理因?qū)儆诎l(fā)現(xiàn)事物規(guī)律性問題的認識，在概念法學主宰的近代大陸法系民法上自無其適用的余地，但是由于法官可以運用它從以前的個案中、從生活的實例中以及從其他一切可以用于歸納的材料中，發(fā)現(xiàn)新的規(guī)則以敷實務需要，故在現(xiàn)代民事司法中逐漸受到人們的重視;類比推理在民法適用上常常被用作填補法律漏洞的手段，同時民法適用中不但允許類推，而且就性質(zhì)而言，尚有法律類推和法的類推兩種不同性質(zhì)的類比推理。第六章：民事請求權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)系。對于請求權(quán)問題的研究，無疑應是民法適用研究的基本問題之一，是 "處理民事例題的核心工作"。筆者認為，對請求權(quán)基礎(chǔ)關(guān)系的研究，實際上是就個案中當事人之間的法律關(guān)系的定性和適用法律的選擇，也是對具體法律規(guī)定與案例事實之間、法律關(guān)系與當事人處分權(quán)之間的連接關(guān)系的研究，因而對民法適用具有十分重要的意義。由于法律規(guī)范是法的細胞，是法的基本構(gòu)成單位，也是法的基本表現(xiàn)形式，故作者首先對法律規(guī)范進行了分析。如何恰當?shù)卣J定請求權(quán)基礎(chǔ)，必然觸及民法體系結(jié)構(gòu)，包括民事權(quán)利體系與民事行為體系，因為民法是權(quán)利法，權(quán)利是民事法律的靈魂和核心，故民法的體系圍繞權(quán)利而展開;又因民事行為是民事關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的最重要的法律事實，民事權(quán)利的行使和得、喪、變更，都有賴于民事主體具體的民事行為，民事行為透過與權(quán)利體系的關(guān)系，與請求權(quán)緊緊地聯(lián)系在一起，故筆者就此也作了論述。緊接著，筆者分析了請求權(quán)的類型和請求權(quán)行使的規(guī)則，著重對請求權(quán)基礎(chǔ)竟合的理論和實踐進行探討，并在請求權(quán)竟合、請求權(quán)聚合基礎(chǔ)上，提出并論述了"請求權(quán)的擴散"。此外，筆者還對民事司法實踐中的案由問題進行了探討。第七章：民法適用中的解釋問題。筆者認為，民法適用問題，不僅僅是一個法律解釋問題，而且法律解釋本身又有廣義和狹義之分。即使在廣義的法律解釋語境下，法律推理、請求權(quán)基礎(chǔ)等也不是其應有內(nèi)涵。所以盡管民法解釋十分重要，筆者亦僅僅將其作為民法適用的一個問題：而不是民法適用問題的全部：加以論述。對民法解釋，學界著述甚豐，筆者試圖主要從一個民事司法實務者的角度進行探討研究。筆者認為，法律解釋不僅僅是一個理論問題，更是一個實務問題，一個司法技能問題，因而要特別注意民法解釋的可操作性，對解釋的主體、解釋文本以及解釋的客觀環(huán)境等諸多制約因素要予以充分的關(guān)注。為此，筆者首先概述了法律解釋的基本理論，包括法律的確定性與模糊性、法律解釋的狹義與廣義、法律解釋的主義和道路、法律解釋與事實解釋等問題，并結(jié)合審判實務發(fā)表了看法。同時，對隨著現(xiàn)代民法理念變遷而引人民法解釋領(lǐng)域的三種廣義上的法律解釋，筆者就價值補充、漏洞補充、惡法回避進行了探討，對如何操作以及注意之要點，分別進行論述。最后，作者還從審判實務角度，對民法解釋在實務中的困窘進行了分析。第八章：民法適用與法官自由裁量。在現(xiàn)代社會，社會經(jīng)濟形勢發(fā)展日新月異，立法永遠跟不上時代前進的步伐。盡管筆者對民法適用進行了歷史分析以正確地把握當今民法適用實務，對適用原則進行研究以確立指導思想，探究民法法源以期有助法官發(fā)現(xiàn)和正確適用裁判依據(jù)，同時試圖通過對民法適用中法律推理、民法適用中的請求權(quán)基礎(chǔ)、民法適用中的解釋問題的研究，企望指導和規(guī)范法官如何通過恰當?shù)倪m用作業(yè)手段，以正確適用民法裁判民事案件，但是，任何旨在使法官裁判活動規(guī)范化、客觀化、技術(shù)化的努力，都不能否認法官的自由裁量。法官享有某種程度的自由裁量權(quán)已經(jīng)為當今社會所公認，學界所認同，且民事司法實務中法官的自由裁量權(quán)有擴大化的趨勢。雖然在具體的適用場景中法官自由裁量表現(xiàn)的形式和烈度可能有異，但自由裁量始終是貫穿民法適用各個方面的一條紅線，并深深地根植于前述幾個問題之中。為此，筆者將民法適用中法官的自由裁量作為本論文的兜底性問題，專章進行探討，對自由裁量的內(nèi)涵，其在民事審判中的具體表現(xiàn);民法適用申法官自由裁量權(quán)的論爭;法官自由裁量在我國民法適用中的意義等進行了論述。同時筆者認為，法官自由裁量權(quán)的行使不能如天馬行空般無所拘束，故就如何規(guī)制法官的自由裁量也進行了探討。<

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