債權(quán)擔保的理論與實務

　　債的擔保為增強交易信用的手段，債權(quán)擔保制度是市場交易關(guān)系穩(wěn)定發(fā)展不可或缺的制度。我國民法關(guān)于債的擔保制度的規(guī)定，起始于1981年頒布的經(jīng)濟合同法。隨著民法通則的頒布，債的擔保制度開始逐步發(fā)展起來。經(jīng)過司法實踐的經(jīng)驗積累以及學理上的準備，我國立法機關(guān)1995年頒布了擔保法，對我國債權(quán)擔保方式做出了較為詳細的規(guī)定，為我國的擔保制度的實踐與發(fā)展奠定了基礎。但是，我國擔保法的規(guī)定尚顯粗糙，在立法時又欠缺學理上的充分準備，存在不少法律漏洞。在這樣的背景下，作者聯(lián)系現(xiàn)在的實際，修訂了自己早期出版的《債權(quán)擔保的方式和應用》一書。本書的出版，必將受到理論和實務界的關(guān)注，為司法實務界解決現(xiàn)實中存在的諸多問題提供了具體和完整的解決方案。本書前言債權(quán)擔保制度是市場交易關(guān)系的穩(wěn)定發(fā)展不可或缺的制度。我國擔保法第1條規(guī)定：“為促進資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實現(xiàn)，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，制定本法?！憋@然，債權(quán)擔保對于發(fā)展市場經(jīng)濟和促進市場交易具有十分重要的意義。在民法理論上，債權(quán)擔保可以分為一般擔保和特別擔保。一般擔保，是指債務人以其全部財產(chǎn)擔保債務履行的制度。在這個意義上說，所有的債權(quán)從債務人處均獲得了一般擔保，這是債權(quán)的性狀所決定的。特別擔保，是指在一般擔保之外，為擔保特定債權(quán)的受償而設定的擔保制度。因特別擔保獨立于一般擔保，并非債權(quán)的性狀所能包容的內(nèi)容。因此，特別擔保需要依照法律規(guī)定發(fā)生或者依照當事人的意思單獨設定，并非所有的債權(quán)的實現(xiàn)均受特別擔保的保障。一般擔保是債務人以其自己的全部財產(chǎn)對債務履行的擔保，并非針對特定債權(quán)人而成立的擔保。不論債權(quán)的性質(zhì)和種類，一般擔保有效于債務人的所有的債權(quán)人，債務人以其全部財產(chǎn)擔保其全部債務的履行，債務人的所有的債權(quán)人均以債務人的全部財產(chǎn)作為其債權(quán)受償?shù)呢熑呜敭a(chǎn)。債權(quán)人依靠一般擔保實現(xiàn)其債權(quán)時，以債務人的主觀和客觀的清償能力為基礎。當債務人的清償能力降低或者失去時，債權(quán)人直接面臨著債權(quán)受償不能或者不能足額受償?shù)娘L險。可見，一般擔保對債權(quán)的實現(xiàn)不能提供充分保障。在這種擔保制度下，為防止債務人的財產(chǎn)減少，法律特別設計有債權(quán)人代位權(quán)和債權(quán)人撤銷權(quán)兩項債權(quán)保全制度。債權(quán)保全制度一定程度上可以維持債務人的財產(chǎn)不減少，但其不能徹底改變債務人的實際清償能力。在債務人的清償能力之外，債權(quán)人如何避免其債權(quán)不能受償或者不能足額受償?shù)奈ｋU發(fā)生，有借助特別擔保的必要。特別擔保是對債務人一般擔保的附加。本書所稱債權(quán)擔保，僅以特別擔保為限，包括保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金、讓與擔保、所有權(quán)保留、保證保險和信用保險等各種擔保債權(quán)實現(xiàn)的方式或者制度。債權(quán)擔保的制度自古羅馬法以來，備受各國立法例的重視，并處于不斷的發(fā)展和完善過程中。保證、抵押、質(zhì)押、留置等近代民法完整規(guī)范的債權(quán)擔保制度，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，發(fā)生了重大變化。例如，最高額抵押、最高額質(zhì)押、最高額保證、動產(chǎn)抵押、權(quán)利抵押等特殊擔保方式的運用。此外，在這些傳統(tǒng)的擔保制度外，因為市場交易的需要而出現(xiàn)了浮動擔保、企業(yè)財產(chǎn)集合抵押、讓與擔保、所有權(quán)保留等新型擔保方式。擔保的證券化更成為債權(quán)擔保方式的發(fā)展趨勢之一。我國民法順應了債權(quán)擔保制度的發(fā)展趨勢，確立了我國債權(quán)擔保的基本方式。本書分為八章。各章節(jié)所敘述的內(nèi)容和討論的問題有淺有深，且不以我國現(xiàn)行擔保法所規(guī)定的制度為限。第一章為債權(quán)和債權(quán)擔保，以債權(quán)和債權(quán)擔保的關(guān)系為討論重點，主要內(nèi)容有債權(quán)的特征和效力、債權(quán)擔保的意義、債權(quán)擔保的性質(zhì)和方式以及我國民法規(guī)定的債權(quán)擔保方式。第二章為保證，主要內(nèi)容限于保證的意義、特征、保證人、保證合同、保證責任、保證人的權(quán)利和保證的消滅等。第三章為抵押，主要內(nèi)容有抵押和抵押權(quán)的意義、特征、抵押權(quán)的設定、抵押權(quán)的效力和實行、抵押權(quán)的消滅、不動產(chǎn)抵押、權(quán)利抵押、動產(chǎn)抵押、企業(yè)財產(chǎn)集合抵押、最高額抵押和所有人抵押等。第四章為質(zhì)押，主要內(nèi)容有質(zhì)押和質(zhì)權(quán)的意義、特征、質(zhì)權(quán)的設定、質(zhì)權(quán)的效力和實行、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)、最高額質(zhì)權(quán)和質(zhì)權(quán)的消滅等。第五章為留置，主要內(nèi)容有留置和留置權(quán)的意義、特征、留置權(quán)的發(fā)生、留置權(quán)的效力和實行、留置權(quán)的消滅以及船舶留置權(quán)等。第六章為定金，主要內(nèi)容有定金擔保的性質(zhì)和特征、定金擔保的成立、定金擔保的效力等。第七章為讓與擔保和所有權(quán)保留，主要內(nèi)容有讓與擔保的意義、設定、效力、實行和消滅，以及所有權(quán)保留的意義、性質(zhì)、約定和效力等。第八章為保證保險和信用保險，主要內(nèi)容有保險的功能和形式、保證保險的意義、種類、信用保險的意義、種類等。本書將保證保險和信用保險作為債權(quán)擔保的方式，與保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金、讓與擔保、所有權(quán)保留等公認的債權(quán)擔保方式一并加以討論，并無任何建立債權(quán)擔保體系的意圖。保險作為分散危險和消化損失的制度，若對債權(quán)的實現(xiàn)提供保障，具有債權(quán)擔保的功用，在這個意義上，本書將保證保險和信用保險作為債權(quán)擔保的方式予以對待，意圖在于提醒人們在現(xiàn)實生活中，可以利用保險手段來化解債權(quán)受償不能的風險，以達到實現(xiàn)債權(quán)的目的。在寫作本書時，我們廣泛學習、吸收、借鑒他人的研究成果，并對有爭議的問題表明了自己的觀點。本書的出版若能對解決我國的債權(quán)擔保的各種方式所存在的理論和實踐問題有所裨益，將是我們極大的欣慰。

　　鄒海林，法學（民法）博士。1963年出生于新疆維吾爾自治區(qū)阿克蘇市。1985年7月畢業(yè)于北京大學法律系，獲法學學士學位。1988年7月畢業(yè)于中國社會科學院研究生院法學系，獲法學（民法）碩士學位。1991年12月至1993年1月，赴美國作訪問學者。1998年畢業(yè)于中國社會科學院研究生院法學系，獲法學（民法）博士學位。現(xiàn)為中國社會科學院法學研究所研究員、商法研究室主任，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會金融專業(yè)仲裁員、北京仲裁委員會仲裁員。自1988年以來，先后發(fā)表了《留置權(quán)基本問題研究》、《論買賣合同之賣方的中途止付權(quán)》、《我國民法上的不當?shù)美?、《所有人抵押?quán)的若干問題》等數(shù)十篇論文，并出版了《破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實體制度比較研究》、《中國民法學·民法債權(quán)》（合著）、《保險法》、《債權(quán)擔保的方式和應用》（合著）、《中國物權(quán)法研究》（合著）、《責任保險論》等著作。常敏，1964年出生于北京市。1985年7月，畢業(yè)于北京大學法律系，獲法學學士學位；l993年獲北京大學法律系國際經(jīng)濟法專業(yè)法學碩士學位?，F(xiàn)為北京聯(lián)合大學應用文理學院法律系副教授。自1989年以來，先后發(fā)表論文十余篇，并出版了《中國律師制度研究》（合著）、《現(xiàn)代企業(yè)法律實務》（合著）、《中華人民共和國保險法釋義》（合著）、《市場經(jīng)濟法律導論》（合著）、《債權(quán)擔保的方式和應用》（合著）等著作。