中國國際私法理論與立法

　　內容介紹：第一章中國國際私法理論與立法發(fā)展一、國際私法的產生與任何一個法律部門一樣，國際私法的產生和發(fā)展必須受一定社會經濟條件的制約。國際私法的中心任務和主要目的是解決在處理涉外民商事法律關系時發(fā)生的法律沖突問題，因而，學者們把國際私法產生的原因或條件，也稱之為法律沖突產生的條件、沖突規(guī)范產生的條件等。由于國際私法的特殊性，決定了除一般法律產生的條件外，國際私法還有有別于其他法律部門產生的條件。對于這些條件，中國學者的看法略有差別。有的學者認為，法律沖突產生是因為：（1）在現實生活中大量出現含有涉外因素的民事關系；（2）所涉各國民法上的規(guī)定不同；（3）司法權的獨立；（4）國家為了發(fā)展對外經濟貿易關系，賦予外國人在內國以平等的民事權利地位，并且在一定范圍內承認所涉外國法的域外效力。有的學者認為：（1）各國民商事法律制度的不同是產生法律沖突的根本原因。（2）根據本國的沖突規(guī)范，內、外國法律有平等被適用的機會是產生法律沖突的基本條件。（3）法律有域內效力和域外效力的雙重職能是產生法律沖突的內在動因。①有的學者認為，產生法律沖突的條件歸納起來主要有：（1）在同一個涉外民事法律關系中，有關國家的法律對同一個問題的規(guī)定不同；（2）一個國家法律的域內效力與另一個國家法律的域外效力同時出現在一個涉外民事關系中時，便產生不同國家法律的域內效力與域外效力的沖突；（3）法院在一定條件下承認外國法律的域外效力。還有學者認為法律沖突的產生主要有三方面的原因和條件：（1）各國人民往來頻繁，有些法律關系含有涉外因素；（2）各國民法相互歧異；（3）對含有涉外因素的民事法律關系，在一定范圍內有適用外國法的必要和可能。多數中國學者認為，國際私法的產生是以下幾個因素相互作用的結果：（一）外國人民商事法律地位的確立。各國確立外國人在內國的民商事法律地位，允許外國人在內國從事民商事活動，是國際私法產生的首要前提。如果一國不賦予外國人在內國一定的民商事法律地位，不允許外國人在內國享有民商事權利，承擔民商事義務，就不會產生以外國人為民商事主體的民商事法律關系，不會產生涉及外國法適用的民商事法律沖突，自然就不會產生國際私法。（二）各國之間正常的民商事交往，使涉外民商事法律關系大量出現。這是國際私法產生的客觀基礎。國際私法是商品經濟高度發(fā)展的產物。隨著生產力的發(fā)展，商品交換成為社會存在和社會發(fā)展的必要條件，各國需要互通有無，相互間建立各種民商事法律關系。一旦涉外民商事法律關系成為社會關系的重要組成部分，國家就需要制定法律對涉外民商事法律關系進行調整，從而保障和穩(wěn)定當事人間的民商事權利義務關系。（三）各國民商事法律規(guī)定不同。因有關國家的立法不同，當一個國際民商事法律關系涉及到兩個或兩個以上國家的法律時，往往因適用不同國家的法律而產生不同的結果，這樣便提出應適用何國法律來確定當事人的權利和義務的問題。因而，各國民商事法律規(guī)定不同是國際私法產生的內在原因。（四）各國在一定條件下承認外國民商事法律在內國的域外效力。任何法律都有一定的效力范圍，有的法律既具有域內效力又具有域外效力。法律的域內效力指一國制定的法律在其領域內具有效力。法律的域外效力指一國法律不僅適用于本國境內的一切人，而且適用于居住在國外的本國人。任何國家在制定法律時都可以依照自己的主權確定自己的法律具有某種域外效力，但這些域外效力只是一種虛擬的或自設的域外效力，只有當別國承認這種域外效力時，這種虛擬的域外效力才能變?yōu)楝F實的域外效力。一般來說，各國在一定的條件下承認外國民商事法律的域外效力。正是因為各國的承認，才產生了民商事法律沖突，即外國法律的域外效力與本國法律的域內效力之間的沖突或者本國法律的域外效力與外國法律的域內效力之間的沖突。所以，承認外國民商事法律的域外效力是法律沖突產生的必備條件。也有學者對法律沖突的產生提出與上述觀點根本不同的看法，指出國際私法是為防止法律沖突，而不是先有法律沖突后由國際私法來解決法律沖突。因為各國的法律只有差異，并無沖突。真正的法律沖突是指幾個國家的法律效力同時出現在一個涉外民事關系中。但是國際私法所說的法律沖突只是復數國家的法律與一個法律關系相關聯的一種比喻的說法而已。國際私法的作用在于解決法律的適用問題，即從與法律關系有關聯的幾個國家的法律當中，決定其中一個來適用于該法律關系。所以并不是事先有法律的沖突，從而依靠國際私法來解決，而是依靠國際私法來避免真正的法律沖突。國際私法規(guī)則的作用不在于解決內外國法律的沖突，而在于就內外國不同內容的民法中選擇適用與本案有密切關系的那個國家的法律。一國的民事法律是否適用于涉外民事案件，即其是否能成為準據法是國際私法要解決的問題。在適用國際私法決定準據法之前并不能說該國民事法律適用于該民事法律關系，也不能說該法律具有域外效力。二、中國國際私法理論與立法的發(fā)展（一）中國國際私法的理論發(fā)展1．舊中國國際私法理論一瞥在歐洲，國際私法理論的產生早于國際私法立法。18世紀

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