美國(guó)法通訊（第一輯）

　　2001年夏天，在北京應(yīng)法律出版社賈京乎社長(zhǎng)之約，籌辦（美國(guó)法通訊），室今已有近兩年。其間經(jīng)過(guò)9.11事件，籌備工作曾，度停止。但在各位作者，編輯委員會(huì)與顧問(wèn)委員會(huì)各位成員，各主辦單位，以及法律出版社的大力支持下，這本我們盼望已久，以介紹夷國(guó)法律發(fā)展趨勢(shì)與動(dòng)向?yàn)樽谥嫉目锝K于得以問(wèn)世。中國(guó)加入WTO以來(lái)，“與國(guó)際接軌”的新觀念深人人心，在走向法治的道路上，對(duì)國(guó)外法律制度與實(shí)踐方面的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)也表現(xiàn)出較以往更加濃厚的共趣，這是一個(gè)令人鼓舞的趨勢(shì)。俗話說(shuō)，“他山之石，可以攻玉”。西方的法治已有數(shù)百年的發(fā)展歷史，后來(lái)者不必在每一件事上都去“重新發(fā)明輪子”。當(dāng)然，任何國(guó)家對(duì)”舶來(lái)品”加以借鑒吸收時(shí)，應(yīng)該結(jié)合本國(guó)情況有所揚(yáng)棄。但暢棄之前首先應(yīng)該弄清楚別人的東西到底是怎么二回事，或至少應(yīng)該對(duì)其先有較力透徹的了解，然后再下結(jié)論。這正是我們編輯這本（美國(guó)琺通訊）的出發(fā)點(diǎn)。我們希望它能夠較為集中、全面、系統(tǒng)地介紹美國(guó)法律的歷史淵源、發(fā)展動(dòng)向，為研究與實(shí)踐美國(guó)法律的人提供一角展示成果經(jīng)驗(yàn)的園地，更為國(guó)內(nèi)讀者提供一架了解美國(guó)法律的觀察鏡。美國(guó)是當(dāng)今世界上的第一超級(jí)大國(guó)。它雖然只有二百多年的歷史，但立國(guó)后在英國(guó)普通法的基礎(chǔ)上發(fā)展出一整套以憲法為中：的法律體系，其中憲法至上，司法獨(dú)立與司法復(fù)審這一套奠定西萬(wàn)法治基礎(chǔ)的法律理念與制度已在世界上眾多國(guó)家中得到借鑒與采用?？v觀美國(guó)法治的形成過(guò)程，可以看出它原本出自一種非常實(shí)寸的理念，然后通過(guò)具有高度操作性的法律程序而表現(xiàn)出來(lái)。以美國(guó)法通訊詹姆斯·麥迪遜為代表的美國(guó)制憲者在設(shè)計(jì)美國(guó)的憲法與政治制度時(shí)，其出發(fā)點(diǎn)是政府作為一種實(shí)缽本身就有胡著專制壓迫的方向發(fā)展的傾向。按照麥迪避的思想，既然人本身是受私利與野心所驅(qū)使的．所以．改府作為一種實(shí)體，絕不會(huì)因?yàn)橛珊萌私M成就會(huì)變成好政府。但為了避免無(wú)政府狀態(tài)又缺不了政府。所以，最好的政府就是一個(gè)權(quán)力受到限制的政府。這應(yīng)該說(shuō)是人類政治思想史上到那時(shí)為止最大的一次觀念革新。盡管麥迪遜等人當(dāng)時(shí)提出這一想法有其時(shí)代與階級(jí)背景，但有必要通過(guò)程序機(jī)制對(duì)政府的權(quán)力本身而不是政府中的個(gè)人加以約束，這一基本觀念對(duì)于中國(guó)加入wTO之后進(jìn)行法治建設(shè)的努力具有極大的現(xiàn)實(shí)意義。在本期中，我們有幸征得美國(guó)最高法院桑德拉·戴·奧康納大法官，美國(guó)聯(lián)邦第二巡回上訴法院小約翰·w．沃克首席法官與美國(guó)聯(lián)邦第十巡回上訴法院羅伯特·亨利法官的同意，在（美國(guó)法通訊》上發(fā)表他們專為訪問(wèn)中國(guó)之行而撰寫的論法治及有關(guān)美國(guó)憲法對(duì)于美國(guó)刑事訴訟程序之影響的三篇文章。法治是人類的共同理想，但理想與現(xiàn)實(shí)之間總有一定的距離。美國(guó)的法律制度在運(yùn)作中也有許多缺憾與弊病。；從刑事訴訟程序上來(lái)說(shuō)，好人受冤枉，戍懲罰過(guò)重，井非沒(méi)有，壞人逍遙法外，更是時(shí)有發(fā)生。警察為非作歹，法院人浮于事，都是媒體上屢見(jiàn)不鮮的。同時(shí)，美國(guó)是否存在“過(guò)猶不及”的問(wèn)題，即有時(shí)正義的流產(chǎn)（miscarriageofjustice），是否由于司法體制中過(guò)分強(qiáng)調(diào)刑事被告的權(quán)利，從而使他們有許多空子可鉆，這也是值得商榷的。此外，法院事事都管，程序復(fù)雜冗長(zhǎng)，又使法院系統(tǒng)不堪重負(fù)，案件嚴(yán)重積壓。這些問(wèn)題在美國(guó)也常常引起各方面（包括法律界）的批評(píng)。此外，機(jī)制與制度上的完善只能保障總體上的司法程序正義，但無(wú)法避免個(gè)案中司法權(quán)力的濫用，產(chǎn)生極端不公正的結(jié)果，乃至造成阻礙社會(huì)進(jìn)步，分裂國(guó)家的災(zāi)難性后果。對(duì)于這一點(diǎn)我們應(yīng)有清醒的認(rèn)識(shí)。本輯中王希教授的文章以生動(dòng)但不夸張的語(yǔ)官為我們介紹了德雷德·司各特案的歷史根由、案情過(guò)程以及它在美國(guó)歷史上所起的消極作用，是這一現(xiàn)實(shí)的最好說(shuō)明。中國(guó)加入WTO之后，如何通過(guò)法律加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)巳威力刻不容緩的課題。美國(guó)從兩個(gè)多世紀(jì)前建國(guó)立憲開(kāi)始，就一直將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律作為其法律制度中的一個(gè)重要組成部分。目前它既是世界上最大的知識(shí)產(chǎn)權(quán)輸出國(guó)，同時(shí)出于自身利益．也是建立國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的主要推動(dòng)者之一。張東明律師特力國(guó)內(nèi)關(guān)注健全中國(guó)專利法制度的讀者簡(jiǎn)要但全面地介紹了美國(guó)專利法制度，凌子董律師則總結(jié)？美國(guó)最高法院過(guò)去一年里裁決的重大專利案件。“有比較才有鑒別”，辛亞虹教授關(guān)于中美著作權(quán)法的比較分析為了解美國(guó)著作權(quán)制度提供7一個(gè)獨(dú)特的途徑。此外，辛滄律師對(duì)涉及出版作品的版權(quán)及誹謗侵權(quán)行為方面的美國(guó)法律的介紹以及劉貴增先生關(guān)于商標(biāo)權(quán)與互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)在META標(biāo)記應(yīng)用上沖突問(wèn)題的文章當(dāng)能填補(bǔ)國(guó)內(nèi)研究目前在這兩方面的一些空白。21世紀(jì)初，日益強(qiáng)大的中國(guó)巳成為世界上最大的貨物出口國(guó)之一，同時(shí)國(guó)內(nèi)對(duì)外投資的趨勢(shì)也有增無(wú)減。商場(chǎng)印戰(zhàn)場(chǎng)。為此國(guó)內(nèi)有關(guān)方面有必要在開(kāi)拓市場(chǎng)，槍灘登陸的同時(shí)在法律上知己知披。在貨物銷售糾紛方面．林曉云律師的文章通過(guò)大量的案例對(duì)有關(guān)買方柜收貨物權(quán)利方面的美國(guó)法律進(jìn)行7較為全面的介紹與分析。在外資銀行投資法方面．陳小敏、彭海燕律師就外資銀行在美國(guó)成為“金融控股公司”的程序與標(biāo)準(zhǔn)給讀者提供7扼要但準(zhǔn)確的介紹。同時(shí)，也希望這些介紹能對(duì)國(guó)內(nèi)法院及其他有關(guān)部門有一定的借鑒作用?！鞍踩弧背舐劚┞读嗣绹?guó)公司法與證券法方面所有在的嚴(yán)重缺陷，使美國(guó)朝野為之震撼，進(jìn)而引起一系列法律改革的舉措。“前車之鑒．后事之師”。我們希望陳煒恒律師與克列利·戈特里斯蒂恩·哈米爾頓律師事務(wù)所關(guān)于2m年美國(guó)會(huì)計(jì)和公司治理改革法案的述評(píng)對(duì)國(guó)內(nèi)有關(guān)方面在防止-安然”在中國(guó)重演，建立有效的公司責(zé)任法以保護(hù)投資人利益的努力中能夠有一定的啟發(fā)作用。張宣律師則介紹了WTO體制下的美國(guó)反傾銷法。任何一個(gè)國(guó)家的法律制度都與其律師群體之間存在著一種共存互動(dòng)的關(guān)系。呵以毫不夸張地說(shuō)．沒(méi)有一個(gè)素質(zhì)良好、獨(dú)立活躍、權(quán)利受到充分保障的律師群·體，法律制定得再好，也只能是一紙空文。美國(guó)社會(huì)的高度法治，同律師在這個(gè)社會(huì)里享有的地位是無(wú)法分開(kāi)的。其實(shí)．美國(guó)的政治制度本身在很大程度上就是律師的產(chǎn)物。張海玲律師的文章。美國(guó)總統(tǒng)中的律師”以活潑流暢的文筆從一個(gè)獨(dú)特的角度揭示了美國(guó)律師與政界的關(guān)系。但是，美國(guó)律師的地位與影響又同這個(gè)行業(yè)三百年來(lái)（從殖民時(shí)代開(kāi)始）不斷完善的自律機(jī)制無(wú)法分開(kāi)。黃王真律師關(guān)于美國(guó)律師協(xié)會(huì)的簡(jiǎn)介與李維棋．張哲瑞律師關(guān)于美國(guó)合伙制律師事務(wù)所分配機(jī)制的簡(jiǎn)介從不同的側(cè)面反映了美國(guó)律師在適應(yīng)跨國(guó)公司時(shí)代市場(chǎng)的需要，調(diào)整從業(yè)與行業(yè)組織形式方面的努力。對(duì)于中國(guó)加入WTO后面臨外國(guó)律師競(jìng)爭(zhēng)挑戰(zhàn)的中國(guó)幸?guī)焷?lái)講，這些信息應(yīng)具有一定的參考價(jià)值。另外，羅偉教授關(guān)于如何在英特網(wǎng)（Internet）上免費(fèi)檢索美國(guó)法律的文章也力需要奮索美國(guó)法律的中國(guó)律師提供了一個(gè)實(shí)用指南。英國(guó)是一個(gè)建立在移民文化基礎(chǔ)上的國(guó)家，一向標(biāo)榜本國(guó)對(duì)移民的寬容。但是，9.11兒恐怖主義事件發(fā)生后，美國(guó)在移民政策上有什么重大改變，相信這應(yīng)該是許多國(guó)內(nèi)讀者渴望了解的一個(gè)題目-馮達(dá)維律師的文章詳細(xì)地介紹了9·11恐怖攻擊前后美國(guó)移民法中各種政策與規(guī)定上的改變．同時(shí)也在一定程度上反映了冷戰(zhàn)結(jié)束后各國(guó)都面臨的一個(gè)新課題：如何在國(guó)際恐怖主義蔓延的情況下處理好國(guó)家安全與個(gè)人自由之間的矛盾。除了上述專淪外，本刊編輯部還編寫了一些短文，介紹美國(guó)聯(lián)邦法院程序的一些側(cè)面，希望能對(duì)讀者？解美國(guó)法律制度的具體運(yùn)作有所幫助。近年來(lái)，美中兩國(guó)法律交流日趨頻繁，從涓涓細(xì)流匯合成洋洋大川。為了使讀者能夠分享這些令人鼓舞的消息所帶來(lái)的喜悅，我們開(kāi)設(shè)了美中兩國(guó)法律交流簡(jiǎn)訊一欄目。因時(shí)間緊許多消息未能編入，希望讀者諒解。我們歡迎讀者向，類消息，從下一期開(kāi)始原稿照登。美國(guó)法律是一個(gè)龐大繁雜的體系。定期向國(guó)內(nèi)讀：這一體系的沿革與動(dòng)向絕非易事。惟其如此，由美中律師協(xié)會(huì)來(lái)主辦這一輯刊尤為恰當(dāng)。美中律師協(xié)會(huì)是一家以促進(jìn)美中兩國(guó)法律交流為宗旨的非盈利機(jī)構(gòu)，1995年成立于美國(guó)紐約，現(xiàn)有會(huì)員近二百人．由分布在全美各地及中國(guó)的執(zhí)業(yè)律師與其他法律工作者，在美國(guó)進(jìn)修的國(guó)內(nèi)學(xué)者，以及美國(guó)法學(xué)院中的中國(guó)留學(xué)生所組成。在學(xué)術(shù)交流方面，美中律協(xié)巳協(xié)同美國(guó)卡多佐法學(xué)院（BenjaminN．CardozoSchoolofLaw）、美國(guó)亞太律師協(xié)會(huì)紐約地區(qū)分會(huì)、設(shè)立在紐約的美華協(xié)進(jìn)社（Chinalnstitute）等機(jī)構(gòu)舉行過(guò)多次學(xué)術(shù)討論會(huì)，并定期舉辦年會(huì)與雙月會(huì)，邀請(qǐng)中美兩國(guó)法律界權(quán)成人士出席講演，定期出版美中律師協(xié)會(huì)論文集。此外，美中律師協(xié)會(huì)還多次參與協(xié)助安排中美司法界人士互訪。由于本協(xié)會(huì)會(huì)員多為在美國(guó)有執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的律師成有教學(xué)經(jīng)驗(yàn)的學(xué)者，對(duì)美國(guó)法律在運(yùn)行中的實(shí)際狀況有親身感受，且又有較好的中文基礎(chǔ)，他們撰寫的文章一般既能避免“里觀花”的限制，同時(shí)在文字風(fēng)格上又較易力國(guó)內(nèi)讀者所接受。

　　林曉云，紐約市立大學(xué)法學(xué)院兼職教授、德恒律師事務(wù)所全球合伙人、先后畢業(yè)于美國(guó)威廉姆斯學(xué)院，美國(guó)路易斯克拉克學(xué)院，美國(guó)耶希瓦大學(xué)卡多佐法學(xué)院，分別獲歷史學(xué)士學(xué)位，行政管理碩士學(xué)位和法學(xué)博士學(xué)位，現(xiàn)為美中律師協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、全美律師協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法分會(huì)（ABA－IPL）會(huì)員、美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)（AIPLA）會(huì)員、國(guó)際許可貿(mào)易協(xié)會(huì)（LESI）會(huì)員，持美國(guó)紐約與新澤兩州律師執(zhí)照、及美國(guó)聯(lián)邦最高法院，聯(lián)邦上訴法院第二巡回庭、紐約南區(qū)、東區(qū)及新澤西聯(lián)邦地區(qū)法院庭辯資格。陳小敏，1956年3月10日出生于溫州。1978年，他考入全國(guó)重點(diǎn)大學(xué)廈門大學(xué)的哲學(xué)系，后又以總分第一名的優(yōu)異成績(jī)考取廈門大學(xué)法律系國(guó)際經(jīng)濟(jì)法研究生，1986年獲廈門大學(xué)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法碩士學(xué)位。1988年，陳小敏自費(fèi)赴美留學(xué)深造。1990年獲美國(guó)賓州州立大學(xué)迪金森法學(xué)院比較法碩士學(xué)位。1993年獲美國(guó)楊伯翰大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位。他的太太黃慧丹是福建人，具廈門大學(xué)外文系英文專業(yè)碩士和美國(guó)阿拉巴馬大學(xué)教育管理學(xué)碩士學(xué)位，現(xiàn)在美國(guó)的一家電子商務(wù)公司擔(dān)任商務(wù)發(fā)展部經(jīng)理。他們有兩個(gè)可愛(ài)的女兒和一個(gè)兒子，家庭幸福美滿。陳小敏出國(guó)前曾擔(dān)任過(guò)江西社會(huì)科學(xué)雜志編輯、廈門第二律師事務(wù)所律師和廈門大學(xué)政法學(xué)院國(guó)際經(jīng)濟(jì)法專業(yè)主任、講師，并先后參與編寫中國(guó)國(guó)家司法部統(tǒng)編教材《國(guó)際金融法》、《國(guó)際貨幣金融法》、《臺(tái)灣涉外經(jīng)濟(jì)法概要》和美國(guó)法律系列叢書之一《美國(guó)銀行法》等。1995年6月，陳小敏律師事務(wù)所正式成立。1996年初，他與來(lái)自大陸、臺(tái)灣以及香港的律師同行，在紐約創(chuàng)立了美中律師協(xié)會(huì)，并被推選為首屆會(huì)長(zhǎng)。1997年9月1日，在他的倡議下，他與林曉云、李滄、蔣弋為等律師合并成立了陳林李蔣律師事務(wù)所。