刑事程序問題研究

　　片斷：陸法系國家，控方向法院提起訴訟的同時，不僅要提交起訴書，而且還必須移送案卷；而在英美法系國家，實行起訴狀一本主義，控方向法院提起訴訟時，只需向法院提交起訴書，而不能向法院移送案卷。2.法官庭前是否閱讀控方案卷。在大陸法系國家，法官庭前不僅可以接觸、閱讀控方案卷，而且這是法官庭前活動的最重要內(nèi)容；而在英美法系國家，普遍實行起訴狀一本主義，控方只向法院提交起訴書而不移送案卷。因此，法官在庭前是禁止接觸和閱讀控方案卷的。3.庭審中能否使用控方案卷。在大陸法系國家，庭審中非常重視控方案卷，審判中法官可以把控方案卷中的材料作為證據(jù)在法庭上宣讀，〔1〕如果控方案卷中的證據(jù)與庭審證據(jù)發(fā)生沖突和矛盾，法官經(jīng)常是接受案卷證據(jù)而排斥庭審證據(jù)。相反，在英美法系國家，法官在庭審中并不看重控方案卷，在審判中一般不得援引、采用控方案卷所載明的證據(jù)，如被告人的口供、證人證言等均不得在法庭上出示和運用；只有在特殊情形下，如在證人死亡時，證人在法庭外提供的證言，才能采為證據(jù)?！?〕所以，控方案卷僅僅是偵查、起訴機關偵查、起訴活動的反映，如果控方證據(jù)與庭審證據(jù)發(fā)生沖突和矛盾，法官一般是排除控方證據(jù)。從以上三個方面的比較中可以得出這樣的結(jié)論：在大陸法系國家和英美法系國家，控方案卷對法官的影響力是截然不同的。在大陸法系國家，控方案卷對法官具有很大的影響力，一方面，法官于庭前要閱讀、審查控方案卷，這種活動構(gòu)成法官庭前活動的基本內(nèi)容，從而使法官很難避免建立傾向控方的內(nèi)心確信；另一方面，在法官內(nèi)心確信既定且擁有法庭活動主導權(quán)的情況下，法官的整個庭審活動勢必演變成對控方案卷的審查和展示。但是，在英美法系國家，控方案卷對法官內(nèi)心確信基本上不具有影響力。那么，究竟是什么原因?qū)е麓箨懛ㄏ祰液陀⒚婪ㄏ祰倚淌略V訟中對控方案卷的使用制度有重大的差別？筆者認為，根本原因在于訴訟價值觀和訴訟結(jié)構(gòu)的不同。大陸法系國家在訴訟價值觀上倡導犯罪控制觀，認為維護社會秩序和社會安全是刑事司法最根本的利益，自由利益主要通過對犯罪的懲罰予以實現(xiàn)。因此，大陸法系國家視偵查、起訴和審判三機關為犯罪控制機關，認為它們的具體職能雖不同，但目標卻是一致的，都是為了追究和懲罰犯罪，保護社會公共利益，維護社會秩序和安全。這樣，偵查、起訴、審判三機關實質(zhì)上是一種伙伴關系，強調(diào)的是控審配合。表現(xiàn)在對控方案卷使用方面，審判機關不僅不排斥控方案卷或與控方案卷保持距離，反而承認控方案卷。與之相反，英美法系國家以權(quán)利保障觀為出發(fā)點，認為個人具有政府無權(quán)干預的某些基本權(quán)利，刑事訴訟對懲罰犯罪和保護無辜應當同等重視，應當在充分保護公民個人權(quán)利的基礎上去追究和懲罰犯罪。這就決定了在英美法系國家中，偵查、起訴和審判三機關之間在本質(zhì)上是一種制約關系，而不是一種配合關系，由此防止權(quán)力的濫用和保護公民的個人權(quán)利。本書前言進退兩難的刑事訴訟法學（序）周光權(quán)刑事訴訟的司法實踐在中國的歷史雖然極為久遠，但刑事訴訟法學作為一門科學（？）得以產(chǎn)生和發(fā)展卻是20世紀以后的事情。作為程序性的部門法學，刑事訴訟法學一直在為自己的學術(shù)地位抗爭，以防他人冷眼相待。這種努力總算沒有白費：刑事訴訟法學近年來逐漸成為顯學，每年有數(shù)以十計的專著出版，有數(shù)以百計的論文刊發(fā)；而且由于人們程序意識的增強，對刑事訴訟制度合理性的要求更高，建構(gòu)相對完善的刑事訴訟法學的重要性日益凸顯。這些都是提升刑事訴訟法學地位的基本力量，也正是這些力量，使刑事訴訟法學雖不敢與民商法學媲美，卻獲得了至少與刑法學平起平坐的機緣。因為刑法學研究者甚眾，出版的著作如成果展般汗牛充棟，但研究的實質(zhì)進展不敢稱大。90年代中期已有躊躇不前之相（時至今日，許多以刑法研究為業(yè)的人亦深受找不到突破口的煎熬），而且由于不如民商法那樣與中國人所易于聯(lián)想的物質(zhì)性利益有勾聯(lián)，刑法學在一般人眼中的式微似乎是不可避免。此消彼長，刑法學以及其他學科在多種合力的逼使下的退讓給刑事訴訟法學的進取騰出了學術(shù)空間，由于有更多的人加入隊伍、更多的成果展示力量、更多的目光關注其發(fā)展，刑事訴訟法學的容顏逐步由80年代初的“菜青色”轉(zhuǎn)變?yōu)榻袢盏摹凹t光滿面”。此乃可喜可賀之事！作為一個學習刑法的人，對其他學科的繁榮道出祝辭，心里雖顯酸楚，但亦是心悅誠服，更何況刑法學與刑事訴訟法學“本是同根生”。但是，刑事訴訟法學的繁榮背后可能隱藏著一些令人憂慮的東西。對此，我作為一個門外漢可能比“性情中人”看得更為清楚。時至今日，刑事訴訟法學的基本原理、制度、規(guī)則并未真正建構(gòu)起來，學者們?nèi)匀槐灸艿貙⑿淌略V訟法與“抓住罪犯→戴上手銬→押進囚車→送上刑場”這一過程的完成等而視之，一切都是冷酷而冰涼的，是?？滤f的訓誡（Discipline）而不是其他。目前的刑事訴訟法理論在基礎性方面的先天不足導致支撐力的缺失，可能使未來的研究在原地“打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)”。這一結(jié)論可能既是杞人憂天又過于武斷，但問題的確是存在的，實證的例子是：20世紀80年代末以前，刑事訴訟法學界未給予訴訟模式、結(jié)構(gòu)、原則、價值等重大命題以應有的學術(shù)關懷，人們傾向于連篇累牘地討論與政治有關或過于細碎的問題，使刑事訴訟法學徒生功底不勞之患。20世紀90年代以來，在整個刑事訴訟法學界，“教科書式”的專著、論文并不鮮見，便是“種瓜得瓜、種豆得豆”的結(jié)果。在我這個局外人看來，總覺得刑事訴訟法學有些飄忽不定。因此，哪些刑事訴訟法學研究成果首先擺脫“教科書”（尤其是前蘇聯(lián)教科書）的陰影，將學術(shù)觸角由關心“刀把子”（刑法）的運用過程轉(zhuǎn)向關懷人的權(quán)利的實現(xiàn)，它就是該領域的佼佼者，盡管那些研究中有各種各樣的不足與成堆的問題。擺在我面前的左衛(wèi)民的22篇文章在這一點上基本上是成功的。雖然它們都或多或少殘留有“教科書模式”的痕跡，但是左衛(wèi)民擺脫這種陰影的努力是清晰可辨的；雖然它們對關涉人的生命、權(quán)利與尊嚴的問題的提出與回答都還值得進一步完善，但是這些文章畢竟觸及了問題的核心。所有文章以職權(quán)主義和當事人主義訴訟模式為紅線，串起了偵、訴、審中的法理、制度、操作問題，既有宏觀分析，又有微觀解剖；既強調(diào)程序效率性和控制犯罪的重要性，又主張程序公正與實現(xiàn)訴訟中的權(quán)利保障；既有對國外作法的梳理與比較，又有對中國改革的呼吁與評說。這些成果，都與同時期的其他刑事訴訟法學研究有些不同?；蛟S有許多訴訟法學者都同時關注或解釋著這些命題，但是左衛(wèi)民能持久地、從廣闊的法理學、法社會學、哲學的知識背景中觀照這些問題，當屬不易。當然，左衛(wèi)民及其同時代的刑事訴訟法學者的努力并沒有消弭中國的刑事訴訟法學基礎不牢的危機，真正中國式的刑事訴訟“專業(yè)槽”（借用陳興良教授的“刑法專業(yè)槽”術(shù)語）亦遠未建立。當然，這牽涉更為復雜的一個問題：所謂的“法制現(xiàn)代化”追求對刑事訴訟法學研究的困擾。刑事訴訟法學者今天所討論的許多基本范疇和命題都來自西方，它們所確立的分析范式是該學科的流行的（霸權(quán)式）話語，這是一套訴訟法制現(xiàn)代化的設計方案，不掌握這一套西方理論在今日之中國刑事訴訟法學界可以說是寸步難行。我們看到的刑事訴訟法學著作遍布彈劾式訴訟、控辯對抗、正當程序、當事人主義等語匯便是明證。以西方理論框架為基本的分析工具來研究中國刑事訴訟法學，其“收獲”在我看來有兩個方面：一是西方國家20世紀以來在法制建設方面似乎取得了優(yōu)于我們的績效，其在法學方面的知識自然具有優(yōu)勢地位，值得我們學習，所以自覺接受職權(quán)主義或當事人主義訴訟理論乃在情理之中；二是西方的理論體系在學術(shù)論爭和砥礪之中已日臻完善，以其為理論參照或分析基礎可以使中國刑事訴訟法學體系的完善更為容易，使理論從理論上看起來更像一套理論，“拿來主義”使我國學者少費了很多功夫。但是，在獲得這些研究上的便利和取得頗為“豐厚”的理論成果的同時，我們（尤其是訴訟法學者本人）往往忽略了這樣一個問題：這是哪一家的刑事訴訟法學理論？它是否對司法實踐的“路數(shù)”？事實上，刑事訴訟法學者的研究思路和寫作套路在今天已經(jīng)越來越趨于一致：在討論某一訴訟制度時，首先看西方的作法，然后再加以適當?shù)牡茈y說是中國化的改造便大功告成。比如關于中國審判模式的研究，刑事訴訟法學界似乎已經(jīng)達成了如下共識：以職權(quán)主義下的審問式模式和當事人主義下的對抗式模式為參照，建立一種以審問式、對抗式相結(jié)合的審判模式。將這一研究套路放大，不難得出這樣一個結(jié)論：應當將英美法系的訴訟理論與大陸法系的訴訟理論糅合在一起建構(gòu)中國的刑事訴訟法學。但是，這一命題（乃至當前流行的諸多理論觀點）完全是大可推敲的。任何法律都是一種地方性知識（吉爾茲語）。移植于西方的現(xiàn)代法制很難在中國的土壤上開花結(jié)果，在刑事訴訟法學界具有此種洞識者絕非一兩人。但是，我們總是在遇到難題之時首先想起西方知識，將其理想化和普適化，但是西方理論這種“大寫的理性”既剝奪了我們思考的權(quán)利，又萎縮著我們的創(chuàng)造力，許多與我們自己的事情有關的問題容易消隱在研究者的視野背后。由此看來，我們實在有必要對大陸及英美的刑事訴訟法學“現(xiàn)代理論”提出反思和挑戰(zhàn)，呼吁具有“地方性”的中國式的刑事訴訟法學的登場。新的刑事訴訟法學理論不必是具有真理性的普適命題和對這些命題的研究、解說與論證，或者是成為具有強烈規(guī)范意義的一套原則或規(guī)范體系。應當強調(diào)的是：刑事訴訟法學的核心命題和真正來源是社會現(xiàn)實和法律的實踐。但是，正是在這個要害上，我們今日的刑事訴訟法學“偏了題”。長期以來，研究刑事程序的人和操作刑事程序的人“各懷心事”、語言不通，所以在本質(zhì)上講“互不往來”，學者們都習慣于對司法界的一些知識持不屑一提的態(tài)度，認為他們思想落后、頭腦僵化、缺乏理論，只是憑經(jīng)驗辦事，相應地，司法官員的知識在我們現(xiàn)有以歐洲大陸法為主要模式的法律知識體制中幾乎毫無“合法性”地位。這是一種極不正常、亟待改變的狀況。新的刑事訴訟法學可能應當更多地關注中國的司法實踐，要充分認識霍姆斯大法官所一貫推崇的“法律的生命力在于經(jīng)驗而不在于其他”的命題在當下中國的刑事程序操作中的意義，給予實踐的知識以應有的關切；要充分考慮在中國設置某一訴訟制度的必要性、負面影響，分析訴訟程序在實踐中被規(guī)避、改造甚至扭曲的可能性，要追尋影響或引導司法官員得出某種結(jié)論的影響力，從而將司法過程中產(chǎn)生的、先前人們認為“幾乎無太多話可說”（卡多佐語）的知識轉(zhuǎn)變成某種程度上可以交流、對話，因此可供司法者分享的知識，由此建構(gòu)一種以實踐理性的知識為主體，兼顧亞里士多德知識分類體系中的純粹理性知識和技藝知識的“本土化”的刑事訴訟法學。我們的時代處在世紀之交的轉(zhuǎn)折點上，進退兩難的刑事訴訟法學是否也有必要進入一個知識轉(zhuǎn)化的過程？1999年6月于清華園

　　作者小傳左衛(wèi)民，1964年12月生，四川省成都市人。1988年于西南政法學院獲法學碩士學位，1999年于西南政法大學獲法學博士學位?，F(xiàn)為四川大學法律系教授、碩士研究生導師。主要著作有《價值與結(jié)構(gòu)—刑事程序的雙重分析》等多部并發(fā)表法學論文百余篇。