《醫(yī)療事故處理條例》的理解與適用

　　（二）醫(yī)療事故發(fā)生在醫(yī)療活動中從上文的論述，我們已經(jīng)知道，《醫(yī)療事故處理條例》改進了《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，不再將醫(yī)療事故的發(fā)生限定在“診療護理過程”，而是擴展為“醫(yī)療活動中”，這是一個非常明顯的進步。然而，對何謂“醫(yī)療活動”的判定卻并非一件容易的事情。我國法律法規(guī)以及規(guī)章都沒有對醫(yī)療活動的內(nèi)涵與外延作出過界定。目前，可以參考的是衛(wèi)生部在《關(guān)于（三）行為必須違反了醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)由于我國侵權(quán)法理論界就侵權(quán)民事責(zé)任構(gòu)成要件中是否應(yīng)當(dāng)包括“違法性”的問題存在的爭論，因此《醫(yī)療事故處理條例》中“違反了醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)"這一規(guī)定，究竟是表明了構(gòu)成醫(yī)療事故的行為必須具有的違法性，還僅僅是作為判斷行為人的行為具有過失的標(biāo)準(zhǔn)。對這一問題我國一些著名的侵權(quán)行為法學(xué)者的觀點將可能影響人民法院審理醫(yī)療糾紛案件。如王利明教授等人認(rèn)為，侵權(quán)行為的違法性并不具有獨立的內(nèi)涵：一方面，侵權(quán)糾紛種類繁多，侵權(quán)法不可能對各種侵權(quán)行為作出集中的列舉規(guī)定，因此很難確。定違法行為的獨立內(nèi)涵；另一方面，民事侵權(quán)行為多為過失行為，對于這些過失行為難以判斷是否具有違法性，只能確定行為人是否具有過錯。因此，行為的違法性只是作為判斷行為人是否具有過錯的重要依據(jù)而已，其并不具有與過錯相區(qū)別作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件之一而獨立存在的空間。相反如楊立新教授、張新寶教授等人則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)肯定和承認(rèn)違法性在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的獨立地位，否則既會造成侵權(quán)法的不適當(dāng)擴張，也無法解釋違法阻卻事由問題。就此問題，我們認(rèn)為，拋開單純探討侵權(quán)責(zé)任是否應(yīng)以違法性作為構(gòu)成要件之一的問題而僅就醫(yī)療事故問題加以分析，可以發(fā)現(xiàn)在醫(yī)療事故中行為的違法性與行為人的過錯實際上是處于一個交錯的狀態(tài)，它們之間既有聯(lián)系又有區(qū)別。聯(lián)系的方面表現(xiàn)在：由于因人類社會聯(lián)系日益密切的緣故，越來越多的法律法規(guī)針對一些行業(yè)從業(yè)人員的行為提出了法定注意義務(wù)的要求，相當(dāng)多的行業(yè)內(nèi)部也有自己的行為規(guī)則的要求，由此產(chǎn)生了過失推定規(guī)則，即行為人的行為只要違反了法定注意義務(wù)以及行業(yè)內(nèi)部行為規(guī)則的要求，就被認(rèn)為是具有過失的，此時違法就被推定為過失。過失推定規(guī)則是現(xiàn)代侵權(quán)法發(fā)展過程中過失客觀化趨勢的體現(xiàn)之一。過失客觀化的功能在于，它醇化了傳統(tǒng)個人主義的過失責(zé)任，不再強調(diào)行為人在道德上的可非難性，而更加著重于社會活動中應(yīng)有客觀的規(guī)范準(zhǔn)則。就醫(yī)療事故而言，在大多數(shù)時候，如果醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的行為“違反了醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)”，本身就足以說明該行為是具有過失的。這一點早在衛(wèi)生部頒布的《關(guān)于若干問題的說明>中就得到證明，該說明在論述醫(yī)療事故行為人的過失時指出，“構(gòu)成醫(yī)療事故過失行為，必須具有違法性和危害性雙重特點。違法性：在醫(yī)療事故中主要是指違反診療護理規(guī)章制度和技術(shù)操作規(guī)程。這些可以是成文的，也可以是約定俗成大家都在實踐中遵循的”。而違法性與過失的區(qū)別表現(xiàn)在：醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員對患者進行的醫(yī)療活動，小到注射、拔牙，大到截肢、器官移植、心臟手術(shù)，無不是對患者權(quán)利尤其身體權(quán)的侵害，而之所以這種行為不被認(rèn)為是不法行為，就是因為獲得了患者的同意，從而具有違法阻卻事由。這樣就要求醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在從事醫(yī)療活動中必須履行對患者的說明義務(wù)。實際上，在“醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)"中包括了大量對醫(yī)生在醫(yī)療活動中征得患者同意的說明義務(wù)的規(guī)定，例如《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條規(guī)定，“醫(yī)師應(yīng)當(dāng)如實向患者或者其家屬介紹病情，但應(yīng)注意避免對患者產(chǎn)生不利后果。醫(yī)師進行實驗性臨床醫(yī)療，應(yīng)當(dāng)經(jīng)醫(yī)院批準(zhǔn)并征得患者本人或者其家屬同意"?！夺t(yī)療事故處理條例》第11條規(guī)定，“在醫(yī)療活動中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風(fēng)險等如實告知患者，及時解答其咨詢；但是，應(yīng)當(dāng)避免對患者產(chǎn)生不利后果"。《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細(xì)則》第62條規(guī)定，“醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)尊重患者對自己的病情、診斷、治療的知情權(quán)利。在實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療時，應(yīng)當(dāng)向患者作必要的解釋。因?qū)嵤┍Ｗo性醫(yī)療措施不宜向患者說明情況的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況通知患者家屬"。如果醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員違反這些法定的說明義務(wù)，例如在沒有告知患者的情形下進行臨床試驗性治療，如果治療失敗造成患者損害，那么即便是醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員本身沒有任何過錯（例如由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意外的或現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)條件下發(fā)生的無法預(yù)料或者不能防范的不良后果），也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?/div>